Юридическая компания Prologo оказывает правовые услуги и проводит ликбез. правовой ликбез фемида эксклюзивные заметки Ирины Тулубевой международный трибунал

	Новые договоры ВОИС: Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам* Андре Керевер** Дипломатическая конференция в декабре 1996 г.: предыстория Оба международных документа, о которых пойдет речь, были приняты Дипломатической конференцией, проводившейся 2-20 декабря 1996 г. в Женеве. Конференция, на которую съехались представители 157 государств, а также наблюдатели от многих неправительственных организаций (НПО), была созвана Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) для подведения итогов нескольких лет работы Комитетов экспертов, созданных с целью обновления, в соответствии с требованиями современности, Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (авторское право) и Международной конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, известной как Римская конвенция (смежные права). Быстрое развитие коммуникационных технологий и интенсивный рост торговли культурной собственностью подтолкнули к осознанию того, что обе конвенции имеют определенные недоработки, а по отдельным аспектам они устарели, особенно в отношении применения устанавливаемых ими стандартов. Появление цифровых технологий поставило перед авторским правом некоторые проблемы толкования Бернской конвенции касательно правового статуса компьютерных программ. Хотя в 1980-е годы возникло общее понимание того, что компьютерные программы должны пользоваться авторско-правовой охраной, вопрос о том, следует ли считать их "литературными произведениями", остался открытым. Это не просто спорный вопрос семантического характера: государства - участники Бернской конвенции имеют юридическое обязательство предоставлять в своем национальном законодательстве охрану "литературным" произведениям, созданным в других странах Союза (ст. 2, п. 1 и 6). Далее, статья 2(5) Бернской конвенции не дает четкого ответа на вопрос, могут ли базы данных (в смысле "собраний" первичных данных) получить охрану в тех случаях, когда данные сами по себе не являются охраняемыми произведениями. Ограничительное толкование существенно снизило бы уровень правовой охраны цифровых баз данных в той мере, в какой они состоят из фактографического материала. Все более четко проявлялся широкий консенсус о недопущении такого "ограничительного" толкования. Как бы то ни было, консенсус еще нужно было облечь в конкретную правовую форму. По этим двум вопросам Соглашение об аспектах прав интеллектуальной собственности, связанных с торговлей (АПИСТ), прилагающееся к Марракешскому договору от 16 мая 1994 г. о создании Всемирной торговой организации (ВТО), подтверждает, что компьютерные программы должны охраняться как литературные произведения (ст. 10, п. 1), а оригинальные базы данных должны охраняться независимо от того, подлежат ли авторско-правовой охране первичные данные (ст. 10, п. 2). Понятно, что Генеральное соглашение по тарифам и торговле (ГАТТ) решило рассмотреть эти два вопроса потому, что ГАТТ раздражала медлительность международного авторско-правового сообщества, мешкавшего с вынесением своего вердикта по некоторым специфическим моментам интерпретации, успевшим приобрести немалое экономическое значение в век цифровой технологии. После соглашения АПИСТ насущной и неотложной необходимостью стало "включение" в международное авторское право решений, получивших официальную санкцию ГАТТ/ВТО. И публичная цифровая "сетевая" связь, и бум коммуникационных обменов через Интернет потребовали как минимум того, чтобы для новых видов использования охраняемых произведений, которые появились благодаря новым технологиям, были найдены юридические определения в плане авторского права. Дипломатическая конференция частично дала ответ на эти вопросы. И все же в двух новых документах проблема транснациональных аспектов сетевых коммуникаций не получила своего решения, так же как и вопрос о том, кто несет авторско-правовую ответственность перед законом. Независимо от проблем, порожденных цифровыми технологиями, еще в 1980 г. реализация Бернской конвенции вызвала определенные вопросы, касавшиеся аналоговых передач типа кабельного и спутникового вещания, копирования звуковых и аудиовизуальных произведений в частных целях в свете статьи 9(2) Бернской конвенции и выбора между международным и национальным исчерпанием права на воспроизведение. И все же вышеупомянутые вопросы при всей их значимости на Дипломатической конференции были решены лишь частично из-за серьезных затруднений, возникших в связи с внешне малозаметной, но от этого не менее реальной конфронтацией между англосаксонским авторским правом (copyright) и континентальными авторскими правами (author's rights). Корень разногласий заключается в стремлении добиться от международного сообщества признание фонограмм в качестве "произведений", охраняемых по нормам авторского права. Эти усилия успешно воплотились в соглашении АПИСТ, но лишь в одном: в праве разрешать прокат фонограмм, поскольку статья 14 Соглашения АПИСТ дает производителям фонограмм исключительное право разрешать прокат фонограмм, хотя, по Конвенции, авторы в качестве владельцев прав не упомянуты. Усилия в этом направлении были продолжены попыткой устранить разницу между авторским правом и смежными правами или по крайней мере поднять охрану смежных прав производителей до уровня авторского права. Столкновение двух концепций побудило к повторному рассмотрению в двух итоговых документах декабрьской (1996 г). Конференции вопроса о принадлежности права разрешать прокат фонограмм. Утвержденный текст, на первый взгляд, благоприятствует авторам, но при этом двусмысленность в нем во многом сохраняется. В этом кратком обзоре рассматриваются общие вопосы, касающиеся содержания двух документов от декабря 1996 г. Одним из главных аспектов этих документов является переработка авторского права и смежных прав применительно к цифровой технологии, главным образом по трем направлениям: во-первых, путем принятия на вооружение принципов, заложенных в Соглашении АПИСТ; во-вторых, через введение или детальную проработку новых прав, относящихся к сетевым коммуникациям; и, в-третьих, с помощью предоставления правовой охраны электронным системам идентификации и контроля за использованием произведений. Другая сильная сторона обоих документов - это попытка уточнить формулировку прав, относящихся к прокату фонограмм. Прочие положения договоров складываются в довольно неоднородную совокупность; среди них обращает на себя внимание включение в данные документы по авторскому праву и смежным правам норм, связанных с применением прав и сформулированных по образцу соответствующих норм соглашения АПИСТ. Договор ВОИС по авторскому праву Общие замечания С юридической точки зрения данный Договор (ст. 1, "Отношение к Бернской конвенции") является "специальным соглашением" в смысле статьи 20 Бернской конвенции. Согласно этой статье, государства - члены Бернского союза могут вступать в "специальные соглашения", которые предоставляют авторам более широкие права, чем это предусмотрено Конвенцией, или содержат другие положения, не противоречащие ей. Однако - и тут есть некоторая неувязка с идеей специального соглашения - участником Договора может стать любое государство - член ВОИС, даже не участвующее в Бернской конвенции (ст. 17). Этим объясняется появление статьи 1(4), которой предусмотрено, что "Договаривающиеся Стороны соблюдают Статьи 1-21 и Дополнительный протокол Бернской конвенции". Значит, государство, не являющееся членом Бернского союза, может присоединиться к Договору, но лишь при условии, что оно будет соблюдать основные положения Бернской конвенции. Решение воспользоваться механизмом специального соглашения оправдывается желанием избежать угрозы, что любой пересмотр самой Бернской конвенции будет парализован, если не удастся заручиться требуемым единодушием всех членов Бернского союза. Необходимый консенсус по этому специальному соглашению дался нелегко. Уже упоминалось о разногласиях по вопросу о том, кому принадлежит право разрешать прокат фонограмм. Вопрос о правах в отношении передач в цифровой форме был предметом споров между правообладателями и операторами цифровых сетей и обсуждался при посредничестве правительственных делегаций. Противостояние видно уже в Преамбуле: пункту, где признается необходимость поддерживать баланс между правами авторов и более широкими интересами публики (в частности, проблема "доступа к информации"), противостоит предшествующий пункт, в котором особо отмечается исключительная важность авторско-правовой охраны как стимула для литературного и художественного творчества. Проблемы с консенсусом навели дипломатов на мысль включить ряд заявлений-толкований, чтобы уточнить некоторые положения. Смысл этих заявлений-толкований, собранных в документе под названием "Согласованные заявления, касающиеся Договора ВОИС по авторскому праву", можно найти в статье 31 Венской конвенции о праве международных договоров. Чтобы считаться неотъемлемой частью толкуемого договора и, таким образом, иметь обязательную силу, заявление должно быть принято единогласно и касаться определенного положения Договора, неясного самого по себе или в связи с другими положениями того же документа. В частности, каждое положение Договора ВОИС, взятое в отдельности, должно рассматриваться в связи с его статьей 1, где констатируется, что Договор является специальным соглашением в смысле статьи 20 Бернской конвенции. Прибегнуть к "согласованному толковательному заявлению" будет правомерно только в том случае, если связи со статьей 1 недостаточно, чтобы устранить всякую потенциальную двусмысленность данного положения. На основе вышеизложенных соображений можно проанализировать Договор, разделив его положения на четыре отдельные группы: 1. Толкование положений Бернской конвенции. 2. Права, относящиеся к сообщениям в цифровой форме (передачи в интерактивном режиме). 3. Права, относящиеся к прокату. 4. Прочие положения. Интерпретация положений Бернской конвенции Статья 2 не предоставляет авторско-правовой охраны "идеям, процессам, методам... или... концепциям как таковым". Действительно, общепринятым является толкование, согласно которому авторско-правовая охрана распространяется на формальные результаты творческой деятельности, характеризующиеся в Договоре как "выражения". Статьей 10 установлено, что Договаривающиеся Стороны могут предусмотреть в своем национальном законодательстве ограничения или изъятия из прав, предоставляемых авторами по Договору, "в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора". Данное условие в последней части основано на формулировке статьи 9(2) Бернской конвенции, которая предусматривает эти исключения единственно по отношению к праву на воспроизведение. Хотя статья 10 касается лишь изъятий из прав, о которых упоминается в Договоре, трудно избежать соблазна понимать эту клаузулу как интерпретацию Бернской конвенции, согласно которой исключения, предусматриваемые в статье 9(2), следует квалифицировать как общий принцип, касающийся возможных изъятий из всех прав, упомянутых в Конвенции, а не только из права на воспроизведение, как можно было предположить из формального прочтения статьи 9(2). Статьи 4 и 5 фактически решают обе проблемы, возникающие в связи с толкованием статьи 2 Бернской конвенции, как уже было отмечено во введении. В статье 4 специально указывается, что компьютерные программы охраняются как "литературные произведения", и тем самым подразумевается, что на такого рода произведения распространяется действие статьи 2(6) Бернской конвенции (см. выше). Аналогичным образом статья 5 Договора предполагает, что в статье 2(5) Бернской конвенции под "сборником" следует понимать некое структурируемое целое произведение, охрана которого не зависит от того, являются ли его отдельные элементы произведениями, охраняемыми сами по себе. На такое толкование указывает то, что вместо термина "сборник" пользуются термином "компиляции". В статьях 4 и 5 также привлечены положения статьи 10, пункты 1 и 2, Соглашения АПИСТ. Как уже говорилось, участники переговоров по Соглашению АПИСТ фактически предвосхитили решение проблемы интерпретации, в которой следовало бы разобраться самому Бернскому союзу. Естественно, факт остается фактом: обсуждаемый здесь Договор ВОИС, будучи тесно увязанным с Бернской конвенцией в качестве "специального соглашения" в рамках статьи 20 этой Конвенции, тем не менее юридически отличен от этого документа. Cледовательно, вытекающее из специального соглашения толкование, выражаясь юридически, собственно Бернскую конвенцию не регулирует. Для устранения этого недочета и расширения сферы действия статей 4 и 5 Договора эти статьи сделали предметом Согласованных заявлений о том, что объем охраны, предоставляемый по Договору компьютерным программам и компиляциям данных, при прочтении вкупе со статьей 2, соответствует статье 2 Бернской конвенции и сравним с соответствующими положениями Соглашения АПИСТ. В указанных Согласованных заявлениях государства - участники Договора признают, что статьи 4 и 5 могут квалифицироваться как толкование пунктов 1, 5 и 6 статьи 2 Бернской конвенции, поскольку эти страны специально договорились воздерживаться от принятия "положений, противоречащих" Конвенции. Права, относящиеся к сообщениям в цифровой форме Была надежда, что Договор во многом прояснит вопрос об авторском праве на сообщения в цифровой форме в интерактивном режиме. От обращения к проблемам, возникающим вследствие транснационального характера таких сообщений, Дипломатическую конференцию удержало то, что закрепление за ними авторского права связано, как видно, с достаточно большими трудностями. Они коренятся в самой природе передачи информации в цифровой форме на большие расстояния, когда размывается грань между правом на воспроизведение/распространение, с одной стороны, и правом на публичное сообщение/исполнение - с другой. Если говорить конкретнее, то передачи в цифровой форме проходят цикл упорядоченных и взаимосвязанных технических стадий: начинается передача с загрузки информации в цифровой форме, а кончается обыкновенно устройством, которое позволяет интерактивному адресату визуально воспринимать сообщение на экране монитора и при этом делать твердые копии. Следовательно, передача представляет собой сложную операцию, сочетающую постоянное воспроизведение и временное или быстротечное воспроизведение на жесткий диск с публичным сообщением через механизм вывода на экран. Далее, Комитетам экспертов, созывавшимся ВОИС в годы, предшествовавшие Дипломатической конференции, нужно было в ходе работы учитывать постоянное совершенствование технических показателей. Cкажем, в начале 1990-х годов можно было передавать в цифровой форме только информацию, состоявшую из текста и неподвижных изображений. Этим и объясняется, почему на той стадии технического прогресса экспертов волновало, распространяется ли на такой способ связи действие статьи 11 Бернской конвенции. Статья 11 предусматривает, что: "(1) Авторы драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений [курсив автора] пользуются исключительным правом разрешать: (i) публичное представление и исполнение своих произведений, включая публичное представление и исполнение, осуществляемые любыми средствами или способами; (ii) передачу любым способом постановок и исполнений произведений для всеобщего сведения". Статью 11 следует читать в совокупности со статьей 14, по которой такие права признаются за кинематографическими произведениями. Из этих положений эксперты сделали вывод, что на передачу текстов или неподвижных изображений действие статьи 11 не распространяется, так как такие произведения нельзя отнести ни к драматическим, музыкально-драматическим и музыкальным, ни к кинематографическим произведениям. Этой явной ограниченностью статьи 11 и объясняется тот факт, что некоторые эксперты предложили, чтобы вывод на экран -конечный продукт передачи информации - рассматривался как одновременно электронное и временное "воспроизведение", подпадающее как таковое под действие права на воспроизведение. Со стороны Европейской комиссии было предложение считать передачу в цифровой форме аудио-, аудиовизуального или текстового средства информации актом "проката", подразумевая, что представление передаваемого произведения на экране приравнивается в коммерческом смысле к прокату носителя. Администрацией Соединенных Штатов подобные сообщения информации квалифицируются как действия по "распространению в цифровой форме на большие расстояния". В то же время есть сторонники идеи подчинить передачи в цифровой форме - независимо от природы передаваемого произведения - праву на воспроизведение и праву на публичное сообщение в смысле статьи 11 Бернской конвенции. В такой обстановке председатель Комитетов экспертов ВОИС подготовил документ - Базовое предложение по основным положениям Договора по определенным вопросам, касающимся охраны литературных и художественных произведений, подлежащее рассмотрению на Дипломатической конференции (документ CRNR/DC/4 от 30 августа 1996 г.), - который и был вынесен на Дипломатическую конференцию. В Предложении содержались две ключевые статьи - 7 и 10, которые в совокупности подчиняли передачи в цифровой форме праву на воспроизведение и праву на публичное сообщение. Статья 7 специально оговаривает, что право на воспроизведение, заложенное в статье 9 Бернской конвенции, относится к цифровой среде и касается как временных, так и постоянных воспроизведений. Далее, в соответствии со статьей 10 Предложения, озаглавленной "Право на сообщение": Без ущерба для прав, предусматриваемых статьями 11(1)(ii), 11bis(1)(i), 11ter(1)(ii), 14(1)(i) и 14bis(1) Бернской конвенции [право на публичное исполнение/передачу в эфир], авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое публичное сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения, таким образом, чтобы публика могла получать доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору [курсив автора]. Оборот, начинающийся со слова "включая...", четко отражает характерные особенности интерактивных он-лайновых передач в цифровой форме по запросу. Хотя Дипломатическая конференция приняла проект статьи 10, ставшей затем статьей Договора, без изменений, по вопросу о статье 8 в предложенном варианте необходимого консенсуса достичь не удалось, несмотря на поддержку ее проекта со стороны значительного большинства. Компромиссным выходом из этого положения явилось невключение в Договор положения, специально регулирующего право на воспроизведение. Как следствие, применение в цифровой среде права на воспроизведение опирается исключительно на прямое толкование статей 9(1) и 9(2) Бернской конвенции. Собственно говоря, Договор не обошел вниманием этот вопрос, поскольку статья 1(4), обязывающая Договаривающиеся Стороны соблюдать основные статьи Бернской конвенции, является предметом Согласованного заявления об интерпретации, согласно которому "право на воспроизведение, устанавливаемое в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые из него исключения полностью применимы и к цифровой среде... Подразумевается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронной среде следует квалифицировать как воспроизведение в смысле статьи 9 Бернской конвенции". Обращение к заявлению об интерпретации в смысле статьи 31 Венской конвенции правомерно, потому что статья 9 Бернской конвенции, рекомендованная Договором ВОИС для обязательного соблюдения государствами-участниками, сформулирована в самом общем виде и не оговаривает способа ее применения в цифровой среде. Первое предложение Согласованного заявления было принято единогласно и может считаться неотъемлемой частью Договора. Его сфера действия очень широка, поскольку оно регулирует все "использования" произведения в цифровой форме статье 9 Бернской конвенции (принципы определенного права и исключения из него). Второе предложение, специально касающееся хранения произведений в компьютерной памяти, получило значительное большинство голосов, но не требуемое единогласие. Могут, правда, спросить, не является ли второе предложение лишним по отношению к первому. В противоположность тому молчанию, которое хранит Договор по поводу права на воспроизведение, статья 8, воспроизводящая полностью статью 10 Предложения председателя, больше, чем какая-либо другая, поддерживает мнение о том, что Конвенция предоставляет авторам право на представление произведений всех категорий, в том числе мультимедийных, вне зависимости от характера произведения, и это право распространяется и на передачи в режиме он-лайн, включая интерактивные передачи по запросу, поскольку они дают возможность доступа к произведению для широкого круга пользователей. Подобное толкование Бернской конвенции допустимо, но не обязательно. Однако при любой предпочтительной интерпретации эта статья требует от государств-участников предоставления авторам исключительного права на "публичное сообщение" своих произведений средствами передачи в цифровой форме в режиме он-лайн. Оговорка о том, что представители публики могут получать доступ к этим произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору, должна, по идее, исключить любые утверждения о том, что эти признаки фактически превращают передачи в ряд личных, а следовательно, непубличных сообщений. Хотя статья 8 Договора четко требует от государств-участников, чтобы они подчинили интерактивные передачи в режиме он-лайн исключительному праву автора, не совсем ясно, под каким названием это исключительное право будет по Договору обязательным для государств. Общеизвестно, что в Соединенных Штатах Америки хотели бы, чтобы его называли правом на "распространение" (на большие расстояния). Против такого понимания можно было бы заявить, что "право на распространение" уже предусмотрено Договором в статье 6. Нелегко понять, каким образом можно распространить указанное право на те виды использования, о которых говорится в статье 8. Впрочем, этот довод опровергается тем обстоятельством, что в другом Договоре ВОИС производителям фонограмм предоставлено смежное право, которое соответствует праву, заложенному в статье 8, и которое названо там "правом на доведение фонограмм до всеобщего сведения" (Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, ст. 14). Договор ВОИС по авторскому праву не определился в отношении применимости национального законодательства к транснациональным передачам информации в интерактивном режиме и в вопросе определения лица, несущего ответственность по обязательствам перед авторами. Для передачи информации по цифровым сетям требуется ряд услуг: предоставление содержания, организация или централизация ("хостинг") и обеспечение доступа. Хорошо известно, что две последние категории поставщиков услуг отказываются брать на себя ответственность перед авторами. На конференции эти вопросы обсуждались и нашли свое отражение в Согласованном заявлении, касающемся статьи 8, согласно которому "простое предоставление материальных средств для обеспечения сообщения само по себе не является сообщением", подпадающим под действие исключительного права автора. Заявление такого рода на практике ничего не решает, ибо касается только поставщиков материальных средств и ничего не говорит о возможных обязательствах поставщиков услуг. Когда речь заходит о праве на передачу в цифровой форме, любой анализ нужно дополнять перечислением изъятий из авторских прав, которые могут предусматривать в своем национальном законодательстве отдельные государства. Как мы уже видели, статья 10 дозволяет такого рода изъятия, но ограничивает их на основе общего принципа, гласящего, что изъятия могут делаться только "в определенных особых случаях при условии, что... [это] не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (заключительный обзац ст. 9(2) Бернской конвенции). Как видим, этот принцип применим как к правам, установленным Бернской конвенцией, так и к правам, вводимым Договором. Касательно статьи 10 было сделано нижеследующее Согласованное заявление: "...положения статьи 9 разрешают Договаривающимся Сторонам вносить в цифровую среду и соответствующим образом распространять на нее те ограничения прав и изъятия из прав, предусмотренных в их национальных законах, которые были сочтены допустимыми с точки зрения Бернской конвенции". Более того, тем же Согласованным заявлением Договаривающимся Сторонам разрешается "разрабатывать новые изъятия и ограничения, целесообразные в цифровой сетевой среде". В настоящее время толковательное заявление допустимо только в том случае, если оно призвано прояснить неточность и неопределенность. Следовательно, уточнений могут потребовать только такие понятия, как "нормальная эксплуатация произведения", "ущемление необоснованным образом" и "законные интересы автора". Однако в отношении статьи 10 Согласованное заявление не придерживается этих рамок. Устанавливая, что все законные изъятия, действительные для аналоговых передач, можно перенести и распространить на цифровую среду, заявление не дает никакого толкования: либо оно дополняет Договор - чего, по нормам права, оно сделать не может, - либо указывает, что изъятия, установленные только для аналоговых передач, правомерно вносить в цифровую среду и распространять на нее при соблюдении ограничительных рамок и условий, устанавливаемых самой же статьей 10, - и в таком случае Заявление вообще излишне. Можно отметить, что в европейском законодательстве исключения из права на воспроизведение для использования в личных целях не распространяются на право на воспроизведение компьютерных программ как раз потому, что такое расширительное толкование было бы во вред нормальной эксплуатации произведения. Точно так же тот факт, что Согласованное заявление предусматривает возможность особых оговорок об изъятиях из прав применительно к передачам в цифровой форме, не означает, что эти исключения не связаны ограничениями, устанавливаемыми самой статьей 10. Так, в законодательстве Европейского союза исключение, дозволяемое по отношению к компьютерным программам (следовательно, и к цифровой среде), известное как "декомпиляция", сформировано таким образом, чтобы оно укладывалось в ограничительные рамки, заданые статьей 9(2) Бернской конвенции. Предложение председателя планировало устранить лазейку, дающую возможность национальному законодательству ограничивать исключительные права введением принудительного лицензирования в отношении передачи в эфир/распространения по кабелю (ст. 11bis(2) Бернской конвенции) и звукозаписи (ст. 13 Бернской конвенции). Для достижения единодушия по предлагаемому устранению этого правового зазора не хватило всего одного голоса. Этот недостающий голос и объясняет, почему Договор хранит молчание о возможности введения подобных принудительных лицензий. И наконец, установленный Договором ВОИС международно-правовой статус передач в цифровой форме включает два важных момента (ст. 11 и 12), касающихся осуществления авторских прав, которые налагают на государства обязательства, относящиеся к системам цифровой идентификации и охраны, в том числе носителей и передач в цифровой форме. Статья 11 обязывает Договаривающиеся Стороны обеспечивать в своем национальном законодательстве правовую охрану таких систем и средства правовой защиты "от обхода существующих технических средств, используемых авторами в связи с осуществлением их прав по настоящему Договору или по Бернской конвенции и ограничивающих действия в отношении произведений, которые не разрешены авторами". Статья 12 предусматривает аналогичную защиту технических средств идентификации произведений или обеспечения информации о правах и о владельцах прав. В самом деле, хотя внезапное появление цифровых технологий действительно осложнило осуществление авторского права, те же технологии могут в какой-то степени помочь преодолеть создавшиеся при этом трудности. К цифровым носителям или передачам в цифровой форме можно присоединить электронные устройства, способные пресекать совершение незаконных действий или препятствовать им (электронные системы управления авторским правом, electronic copyright management systems - ECMS), а также дающие возможность идентифицировать произведение и устанавливать его автора или владельца авторского права. Следовательно, государства - участники Договора должны предпринять юридические шаги, с тем чтобы предотвратить обход средств систем защиты и устранение или изменение авторско-правовых сведений, включаемых в произведения или в их копии. Следует, однако, отметить, что нарушение правил идентификации наказуемо только в том случае, если лица, несущие за это ответственность, знают или имеют все основания полагать, что их действия могут вызвать нарушение авторского права. Остается подумать, кто же будет отвечать перед судебными инстанциями за выяснение того, обладало ли таким знанием фигурирующее в деле лицо или нет. Статья 12 послужила предметом Согласованного заявления о том, что Договаривающиеся Стороны не будут обращаться к этой статье в целях поставить охрану произведений в зависимость от выполнения определенных формальностей. Впрочем, надо сказать, что любое истолкование статьи 12 в подобном духе было бы недобросовестным. Право разрешать прокат Статья 7 Договора предусматривает, что авторы компьютерных программ, кинематографических произведений и произведений, воплощенных в фонограммах, "как определено в национальном законодательстве Договаривающихся Сторон", имеют право разрешать сдавать в прокат для публики на коммерческих условиях оригиналы или экземпляры своих произведений. Бернской конвенцией право на прокат специально не предусмотрено. Естественно, можно считать, что названное право входит в право на воспроизведение и как таковое подразумеваемым образом признается Бернской конвенцией. Силой такое толкование, однако, не навяжешь, и в этом смысле статья 7 Договора представляет собой расширение тех прав, которые признаны Бернской конвенцией. Право разрешать прокат кинематографических произведений В отличие от общих положений Бернской конвенции ее статья 14, ссылаясь на право разрешать "распространение" кинематографических произведений, допускает право разрешать прокат кинематографических произведений. Cледовательно, статья 7 Договора реально не усиливает правовую охрану кинематографических произведений. Скорее, она ограничивает охрану, вытекающую из Бернской конвенции, потому что, установив право проката в принципе, она затем практически упраздняет его оговоркой в пункте 2. Пункт 2(ii), перефразирующий статью 11 Соглашения АПИСТ, устанавливает указанное право лишь для тех случаев, когда коммерческий прокат приводит к широкомасштабному копированию этих произведений, что, по существу, наносит материальный ущерб праву на воспроизведение. Эта оговорка как в Соглашении АПИСТ, так и в Договоре означает отрицание права, которое, таким образом, получает признание лишь на словах. Следует заметить наличие внутреннего противоречия между статьей 1(4), обязывающей Договаривающиеся Стороны соблюдать статью 14 Бернской конвенции, и статьей 7(2)(ii), которая в том, что касается проката кинематографических произведений, с статьей 14 не считается. Право разрешать прокат фонограмм, содержащих охраняемые произведения Мы уже видели, что статья 14 Соглашения АПИСТ предоставляет международно признанное право разрешать прокат фонограмм только их производителям. О праве авторов на прокат произведений, зафиксированных на взятых напрокат фонограммах, упоминается лишь в числе прав "прочих правообладателей", как это определяет национальное законодательство. Соглашение АПИСТ, по крайней мере на первый взгляд, не обязывает Договаривающиеся Стороны предоставлять авторам какое-либо право на прокат фонограмм, на которых зафиксированы их произведения. Авторы могли бы ожидать большего от Договора ВОИС, специально посвященного их правам. Хотя статья 7 формально дает им право разрешать прокат, но при этом она ограничивается охраной "произведений, воплощенных в фонограммах, как определено в национальном законодательстве Договаривающихся Сторон" [курсив автора]. Таким образом, мы имеем четкое признание международно признанного права авторов в отношении проката фонограмм, на которых записаны их произведения. Правда, текст Договора предоставляет национальному законодательству конкретно определить те произведения, применительно к которым воплощение в фонограммах порождает права проката. Что же это за категории произведений, которые национальное законодательство могло бы вывести за рамки сферы действия указанного права автора разрешать прокат? Ответ можно найти в упоминавшихся проектах документов, а конкретнее - в статье 9(2) Предложения председателя, на которую мы уже ссылались. Эта статья допускает отказ от исключительного права на особые виды произведений. Впрочем, в отношении музыкальных произведений такая оговорка исключалась, а кроме того, она могла применяться лишь при условии, что это не наносит ущерба праву на воспроизведение. Следовательно, совершенно ясно и, по правде говоря, настолько очевидно, что здесь и толковать не приходится, что предоставленная национальному законодательству широкая возможность "конкретизировать" произведения, применительно к которым воплощение в фонограмме порождает право автора на прокат фонограмм, не означает отказа от самого принципа исключительного права авторов. Если так, то появление разъяснения к статье 7, затрагивающего права на прокат фонограмм, было бы понятно, если бы оно касалось единственного положения, нуждающегося в истолковании, а именно "спецификации" произведений, применительно к которым воплощение в фонограмме порождает авторское право проката. Более того, добрую службу такому толкованию могла бы сослужить статья 9 Предложения председателя. Наконец, оставив в стороне вопрос о том, нужно ли вообще какое-то толкование, совершенно ясно, что права, предоставляемые авторам в статье 7 Договора, шире (в отношении проката фонограмм), нежели те, что допускаются статьей 14 Соглашения АПИСТ. В такой ситуации есть смысл прислушаться к мнению о том, что условия, заложенные в статье 31 Венской конвенции и необходимые для того, чтобы принятое Конференцией Согласованное заявление по статье 7 считалось неотъемлемой частью Договора ВОИС, не были соблюдены. Из этого следует, что Договаривающиеся Стороны не обязаны признавать право автора на прокат фонограмм и что статью 7 нужно воспринимать как статью, не налагающую более широких обязательств по сравнению со статьей 14 Соглашения АПИСТ. По правде говоря, это Заявление не является толкованием; в нем, скорее, следует усматривать изменение, в различном объеме, формулировки статьи 7 Договора. По этой гипотезе ясно, что текст Договора имеет приоритет перед текстом Согласованного заявления. Прочие положения Договора Статьи, которые здесь будут проанализированы в порядке нумерации, черпали свои идеи из широкого круга источников. Их разнородность не должна заслонять значимости некоторых из них. Статьей 3 на Договор распространено, с учетом соответствующих изменений, действие статей 2-6 Бернской конвенции (виды охраняемых произведений; основные моменты возникновения правовой охраны произведений по Договору; критерии гражданства автора, место выпуска произведения в свет и местонахождение штаб-квартиры изготовителя; предоставление национального режима и охрана по Конвенции). Статья 6 содержит два важных положения. Устанавливается исключительное право разрешать предоставление оригинала или экземпляров произведения в распоряжение других лиц путем продажи или иного перехода прав собственности (исключая тем самым сдачу в прокат, о чем говорится в ст. 7). Это положение уточняет структуру авторского права, проводя различие и размежевание между правом на воспроизведение и правом на распространение с учетом того, что указанные права могут применяться одновременно. Разграничение права на воспроизведение и права на распространение желательно в том плане, что вопрос об исчерпании права автора возникает только в отношении права на распространение, а не права на воспроизведение. По правде говоря, Конференция не сумела сделать выбор между понятием об исчерпании права на международном уровне после первой продажи - что не позволяет автору противодействовать параллельному импорту экземпляров своего произведения - и предоставлением автору права разрешать импорт экземпляров с той оговоркой, что обмены между государствами, входящими в региональный союз, не могут считаться импортными поставками. В итоге пункт 2 специально предусматривает: "Ничто в настоящем Договоре не влияет на свободу Договаривающихся Сторон определять или не определять условия, на которых исчерпание права [на распространение]... применяется после первой продажи или иной передачи права собственности". В статье 9 речь идет о продолжительности охраны фотографических произведений. Государства - участники Договора обязуются не применять положения статьи 7(4) Бернской конвенции, позволяющей ограничивать срок охраны фотографических произведений двадцатью пятью годами с момента их создания. Тем самым применительно к такого рода произведениям Договор вводит в обязательном порядке общий срок охраны, установленный в статье 7 Бернской конвенции. Статья 13 касается применения во времени новых конвенционных норм. Она предусматривает, с учетом соответствующих изменений, применение статьи 18 Бернской конвенции. Статья 14 озаглавлена: "Положения по обеспечению прав". Как сказано в начале этой статьи, одним из мотивов созыва конференции было желание исправить несовершенство Бернской конвенции, которой недоставало санкций на тот случай, когда государства не соблюдают ее положений. В отличие от нее, в Соглашении АПИСТ этот вопрос, по-видимому, проработан намного лучше: в части III содержится двадцать одна статья, посвященная обязательствам государств обеспечить соблюдение прав интеллектуальной собственности с подкреплением их механизмами принуждения. Поэтому вряд ли удивит поступившее предложение включить в Договор ряд положений, почти дословно сформулированных по образцу части III Соглашения АПИСТ. Впрочем, в конечном счете возобладало другое, менее амбициозное решение. Так появилась статья 14(1), источником которой послужила статья 36 Бернской конвенции, обязывающая Договаривающиеся Стороны принять необходимые меры для обеспечения выполнения Договора. Пункт (2) подкрепляет это расплывчатое, сформулированное в общем виде обязательство, принуждая государства позаботиться о том, чтобы "в их законах были предусмотрены меры по обеспечению прав, позволяющие осуществлять эффективные действия против любого акта нарушения прав, предусмотренных настоящим Договором, включая срочные меры по предотвращению нарушений и меры, являющиеся сдерживающим средством от дальнейших нарушений". Не принимая во внимание статью 18, где указывается, что каждая Договаривающаяся Сторона пользуется всеми правами и принимает на себя все обязательства по Договору (что вроде бы самоочевидно), можно сказать, что статьи 17, 19 и 20-25 носят административный характер. Там говорится, что участником Договора может стать любое государство - член ВОИС. Участником может стать и Европейское сообщество как таковое (ст. 17). Оговорки к Договору не допускаются (ст. 22). Договор должен вступить в силу через три месяца после того, как на хранение будет сдано тридцать документов о ратификации его государствами или о их присоединении к нему. Цифра довольно-таки большая, но при этом надо иметь в виду, что, как можно ожидать, к Договору присоединятся государства - члены Европейского сообщества (ст. 20). Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам Общий обзор В отличие от Договора по авторскому праву, второй документ, принятый Дипломатической конференцией в декабре 1996 г., ничем особо не связан в правовом смысле с Римской конвенцией, регулирующей смежные права. Римская конвенция не содержит положений, аналогичных положениям статьи 20 Бернской конвенции касательно "специальных соглашений". Поэтому этот, второй, Договор просто напоминает, что в нем ничто не ущемляет каких бы то ни было прав или обязательств по Римской конвенции. Договор по исполнениям и фонограммам не охватывает всех смежных прав. В нем речь идет только о правах производителей фонограмм и о правах артистов-исполнителей на свои исполнения, записанные на фонограммы. Следовательно, он хранит молчание по вопросу прав вещательных организаций, как и по вопросу прав, возникающих в связи с аудиовизуальным использованием исполнительского труда. Это последнее исключение тем более примечательно, что Римская конвенция в этом отношении сама по себе крайне ограничивает эти права. Если артист-исполнитель дал согласие на включение своего исполнения в аудиовизуальную фиксацию, то права, предоставленные артистам-исполнителям статьей 7 Римской конвенции, перестают применяться (ст. 19). Вместе с тем увеличивающийся оборот видеограмм и быстрый рост цифровых аудиовизуальных услуг порождают новые формы использования исполнительского труда, которые оказываются лишенными надлежащей международно-правовой охраны. Будучи в курсе сложившейся ситуации, Дипломатическая конференция единогласно приняла резолюцию в пользу скорейшего заключения протокола к Договору ВОИС по вопросу аудиовизуальных исполнений. Очень многие положения второго Договора повторяют нормы, содержащиеся в первом Договоре (право на распространение; возможность для государств-членов выбирать между исчерпанием права на распространение на международном уровне и его исчерпанием на национальном или региональном уровне; обязательства в отношении технических средств идентификации и защиты прав; санкции за нарушение прав; административные нормы). Поэтому комментарий ко второму Договору будет сводиться к тем пунктам, которые составляют его специфику. Определения Чтобы получить четкое представление об объеме новых прав, полезно обратиться к "определениям", установленным в статье 2. - В отношении форм использования, порождающих право на "сообщения для всеобщего сведения" (в широком смысле) фонограмм и зафиксированных на них исполнений, статья 2 дает определение двум понятиям: "эфирное вещание" и "сообщение для всеобщего сведения" в широком смысле этого слова. К этим двум понятиям следует прибавить третье - понятие о "предоставлении доступа", фигурирующее в статьях 10 (права артистов-исполнителей) и 14 (права производителей). - Термин "эфирное вещание" закрепляется за "передачей средствами беспроволочной связи" (в том числе через спутник) и распространяется и на зашифрованные передачи. Передача в эфир предполагает вмешательство оператора, обеспечивающего трансляцию программ по волнам эфира. Определение, данное в статье 2, не допускает исключения цифровых вещательных программ из данного процесса. - "Сообщение для всеобщего сведения" обозначает все способы передачи, за исключением эфирного вещания. Подпунктом (g) статьи 2 оговаривается, что термин "сообщение для всеобщего сведения" включает и "доведение звуков или отображений звуков, записанных на фонограмму, до слухового восприятия публикой". Правда, согласно тексту документа, это положение относится только к толкованию статьи 15 Договора, в которой (как и в статье 12 Римской конвенции) устанавливается право на справедливое вознаграждение за передачу фонограмм в эфир и их публичное сообщение. Несмотря на ограничительный характер подпункта (g) статьи 15, правомерно предположить, что это определение доведения до слухового восприятия публикой звуков, записанных на фонограмме, имеет самую общую сферу действия. Публичное "сообщение для всеобщего сведения", которое исключает эфирное вещание, относится, в частности, к кабельному телевидению или распространению по проводам. - Статьи 10 и 14 Договора специально упоминают о "предоставлении доступа" по проводам или средствами беспроволочной связи "таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к ним из любого места и в любое время по их собственному выбору". Это напоминает формулировку статьи 8 Договора по авторскому праву, относящуюся к интерактивным передачам в цифровой форме по запросу в режиме он-лайн. C учетом того, что обозначенный таким образом акт не связан с эфирным вещанием (он может совершаться по проводам и не предполагает трансляции программ), действие по предоставлению доступа для представителей публики, очевидно, представляет собой подмножество действий по доведению сообщения до всеобщего сведения. Права Моральные права артистов-исполнителей Cтатья 5 признает, что артисты-исполнители наделяются неимущественными правами, проявляющимися в двух важнейших видах: право требовать признания своего авторства (т.е. быть указанными в качестве исполнителей своих незаписанных устных исполнений и исполнений, записаных на фонограммах) и право на проявление уважения, определяемое как право возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения исполнения, способного нанести ущерб их репутации. Констатируется, что эти права независимы от имущественных прав. Государства-участники обязаны соблюдать эти права, по крайней мере до прекращения имущественных прав. Учитывая, что в исполнении выражается личность артиста-исполнителя, предоставление неимущественных прав вполне обосновано, и нужно только приветствовать, что теперь это отражено в международно-правовом документе. Право проката Cтатья 13 гарантирует производителям фонограмм исключительное право разрешать их прокат. Международное признание этого права никаким ограничениям не подвергается, кроме содержащихся в обычном праве оговорок в отношении смежных прав. Что касается авторов, то установленное статьей 9 для артистов-исполнителей право проката их исполнений, зафиксированных на фонограммах, получает международно-правовое признание только при том условии, что национальные законы остаются вольны "определять", какие виды исполнений будут объектами права проката. Следовательно, этот пункт подтверждает ощущающийся дисбаланс в отношении права проката между производителями (которые находятся в выигрышном положении), с одной стороны, и авторами и артистами-исполнителями - с другой. Право предоставления доступа к фонограммам и записанным исполнениям Как и артисты-исполнители, производители фонограмм (ст. 10 и 14) пользуются исключительным правом разрешать "осуществлять доступ" к фонограммам и записанным исполнениям. Выше при рассмотрении определений отмечалось, что это понятие относится к интерактивным передачам в цифровой форме в режиме он-лайн, осуществляемым по запросу. Следовательно, действие, порождающее эти права, тождественно действию, приводящему к возникновению авторского права, известного как "право на сообщение для всеобщего сведения" (ст. 8 первого Договора). Своим происхождением статьи 10 и 14 обязаны желанию производителей фонограмм обеспечить себе на международном уровне исключительное право разрешать или запрещать передачу своих фонограмм в эфир и их публичное сообщение. Если бы это требование было выполнено, право производителей фонограмм стало бы "квазиавторским" правом, даже если формально оно оставалось бы отличным от авторского права. Второй Договор нашел выход из этого положения, приняв обоснованное и разумное правовое решение. Предоставление исключительного права ограничивается случаями, когда речь идет о действиях по передаче фонограмм по запросу в цифровой форме в режиме он-лайн. Этот новый вид использования может в конце концов поставить под угрозу рынок фонограмм, если учесть, что "запрашиватель" передачи в цифровой форме получает удовлетворение едва ли не такое же, как при покупке фонограммы. Поэтому было справедливо позволить производителям и, как следствие, артистам-исполнителям контролировать эту категорию передач в цифровой форме через исключительное право на разрешение или запрет такого использоваания. С другой стороны, доведение сообщения до всеобщего сведения способом, отличным от цифоровых передач, о которых идет речь в статьях 10 и 14, или же от передач коммерческих фонограмм в эфир, регулируется статьей 15, которая просто повторяет статью 12 Римской конвенции. Государства-участники предоставляют производителям и артистам-исполнителям право на справедливое вознаграждение. Как это было установлено в Римской конвенции, обязательства по статье 15 могут быть предметом оговорок Договаривающихся Сторон (ст. 15(3) и 21). Прочие положения Особого внимания заслуживают статьи 1(2) и 4. Взаимоотношения между вторым Договором и авторским правом Статья 1(2) воспроизводит статью 1 Римской конвенции: "Охрана... не затрагивает и никоим образом не влияет на охрану авторского права на литературные и художественные произведения. Соответственно, ни одно из положений настоящего Договора не может толковаться как наносящее ущерб такой охране". В том, что в Договоре, который поднимает уровень охраны смежных прав, воспроизводится статья 1 Римской конвенции, не следует усматривать чисто стилистический момент; скорее, это отражение стремления сохранить равновесие между авторским правом и смежными правами, которые могут действовать одновременно применительно к одному и тому же акту. Объем и значимость статьи 1(2) Договора подчеркнуты в Согласованном заявлении, которое предусматривает, что в тех случаях, когда требуется разрешение и автора, и артиста-исполнителя или производителя фонограмм, эти разрешения независимы друг от друга и не затрагиваются тем фактом, что требуются оба разрешения. Национальный режим Статьей 4 предусмотрено, что граждане других Договаривающихся Сторон пользуются таким же правовым режимом, какой Договаривающаяся Сторона, в которой испрашивается охрана, предоставляет собственным гражданам, но только в отношении исключительных прав, особо предоставляемых по данному Договору (права на воспроизведение, распространение, прокат и доведение до всеобщего сведения), а также права на справедливое вознаграждение. Итак, ясно, что пользование "национальным режимом" включает в себя применение не национального законодательства во всей его полноте, а только лишь положений национального законодательства, касающихся исключительных прав и права на вознаграждение, специально упомянутых в Договоре. Всесторонняя оценка Все комментаторы сходятся между собой в том, что оба этих договора заслуживают в общем положительную оценку. Впрочем, такого рода положительная оценка и может быть только "общей", принимая во внимание, что договоры содержат ряд брешей и недоработок: отсылка к другому документу в вопросе о правах артистов-исполнителей в отношении их аудиовизуальных исполнений; сохранения принудительных авторско-правовых лицензий в отношении эфирного вещания; двусмысленная отсылка к национальному законодательству, которую при известной доле недобросовестности можно было бы использовать, чтобы оспаривать признание за авторами исключительного права на прокат; умолчание по поводу применения права на воспроизведение к передачам в цифровой форме, помимо механизма интерпретации через Согласованные заявления; неудачная попытка урегулировать вопрос об исчерпании права на распространение на национальном или международном уровне. Вместе с тем названные недостатки не должны заслонять того факта, что два указанных договора устанавливают новые права, признание которых на международном уровне стало вопросом безотлагательным ввиду появления новых форм использования произведений. Кроме того, следует приветствовать то, что двумя этими документами закрепляются нормы действующего права в отношении передач в цифровой форме. Так что, с учетом сказанного, вполне может оказаться, что самое главное - это то, что наиболее существенный вклад оба названных документа внесли просто своим появлением на свет. Тот факт, что Дипломатической конференции удалось выработать пусть несовершенные, зато текстуально приемлемые документы, показывает, что ВОИС способна оставаться той "лабораторией", в которой отшлифовываются авторское право и смежные права. Ведь эти права и впрямь слишком специфичны, чтобы ответственность за все, что будет в них меняться, можно было без риска ущерба целиком переложить на всемирную организацию, занимающуюся вопросами международной торговли. * - Copyright Bulletin, Vol. XXXII, No. 2, 1998. ** - Автор [Андре Керевер] - почетный член Государственного Совета, Париж, Франция.
	© Prologo 2002 Пишите нам: info@prologo.ru  Телефон в Москве: 995-6967, 995-6955