Юридическая компания Prologo оказывает правовые услуги и проводит ликбез. правовой ликбез фемида эксклюзивные заметки Ирины Тулубевой международный трибунал

	Связь и сопоставление Римской конвенции, Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДВИФ) и Соглашения по аспектам прав интеллектуальной собственности, связанным с торговлей (Соглашения ТРИПС); развитие и возможное совершенствование охраны смежных прав, признаваемых Римской конвенцией* Мишель М. Вальтер** * - Copyright Bulletin, Vol. XXXIV, No. 3, 2000 ** - Автор [Michel M. Walter] - адвокат и профессор в Вене (Австрия ). Настоящее исследование было подготовлено к семнадцатой очередной сессии Межправительственного комитета Римской конвенции, состоявшейся в Женеве в период с 5 по 7 июля 1999 г. I. Вступление 1. Предмет настоящего исследования - связь и сравнение между собою Римской конвенции, Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДВИФ) и Соглашения по аспектам прав интеллектуальной собственности, связанным с торговлей (Соглашения ТРИПС), а также будущее Римской конвенции и постепенное развитие и возможное совершенствование охраны смежных прав, признаваемых Конвенцией, как определено в пунктах 32-36 отчета о шестнадцатой очередной сессии Межправительственного комитета Римской конвенции, состоявшейся в Париже 30 июня - 2 июля 1997 г.1 Для принятия дальнейших решений касательно будущего Римской конвенции необходимо детально сравнить между собой вышеупомянутые международные документы, поэтому в данном исследовании основное внимание уделяется их всеобъемлющему сопоставлению, в том числе, для полноты картины, и с Женевской конвенцией о фонограммах 1971 г. - Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм. Эти вопросы затрагиваются в части III данного исследования с точки зрени будущего развития Римской конвенции и дальнейшей разработки и улучшения охраны смежных прав, однако этот обзор следует воспринимать лишь как общее, открытое для обсуждения изложение, нуждающееся в дальнейшем более тщательном рассмотрении. II. Сравнительная характеристика международных договоров в области смежных прав Сфера применения каждого отдельного документа и вопросы охраны 2. Римская конвенция обеспечивает охрану интересов традиционных обладателей смежных прав, а именно артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, тогда как Женевская конвенция о фонограммах ограничивается защитой интересов производителей фонограмм. Соглашение ТРИПС следует модели Римской конвенции и распространяется на смежные права, аналогичные содержащимся в Римской конвенции. Однако Соглашение ТРИПС, предоставляя охрану вещательным организациям, предусматривает возможность выбора в соответствии с последним предложением пункта 3 статьи 14. Если государство-член не дает таких прав вещательным организациям, оно обязано предоставить владельцам авторских прав на предмет вещания только права2, которыми наделяются вещательные организации по Соглашению ТРИПС, с учетом положений Бернской конвенции. Следовательно, государства-члены не обязаны предоставлять смежные права вещательным организациям на том лишь основании, что соответствующие права гарантируются авторам3. Охрана интересов вещательных организаций сводится, таким образом, к факультативной. Более того, упомянутому условию, похоже, отвечают все государства-члены, потому что пункт 1 статьи 9 самого Соглашения ТРИПС предписывает соблюдать основные положения Бернской конвенции. Этот несколько странный момент, очевидно, обязан своим появлением в первую очередь той позиции, которую занимают Соединенные Штаты Америки, где вещательным организациям смежные права не предоставляются. Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, в свою очередь, регулирует только охрану интересов артистов-исполнителей и производителей фонограмм. 3. В статье 3(а) Римской конвенции исполнители определяются как актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют на музыкальных инструментах или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных и художественных произведений. Следовательно понятие артистов-исполнителей зависит от определения литературных и художественных произведений. Можно предположить, что это определение должно пониматься в смысле статьи 2 Бернской конвенции; при этом за национальным законодательством остается, в частности, определение понятия оригинальности, отсутствующее в самой Бернской конвенции. Сюда относятся непубличные исполнения (студийными артистами), а также групповые представления. Помимо этих основных определений, понятие «исполнитель» может гибко трактоваться во внутреннем законодательстве4. Определение исполнения более или менее буквально принято в статье 2(а) ДВИФ, где для пущей ясности к тексту была добавлена «интерпретация», а также исполнение «выражений фольклора»5. Это само собой подразумевается, когда речь идет о произведениях фольклора, так как понятие «исполнитель» не предполагает исполнения произведений, еще охраняемых авторским правом. Впрочем, выражения фольклора не обязательно должны быть произведениями в строгом смысле этого слова. Статья 9 Римской конвенции определенно оставляет за национальным законодательством возможность распространить охрану на артистов, не исполняющих литературные и художественные произведения, к каковым относятся артисты эстрады и цирка, в то время как ни Соглашение ТРИПС, ни ДВИФ подобной оговорки не содержат. Тем не менее и этими конвенциями, по-видимому, дозволяется расширять охрану и распространять ее на таких артистов, потому что положения конвенции представляют собой минимальные требования в отношении сферы применения6. Следовательно, сюда могут включаться не только артисты варьете и цирка, но и спортсмены и подобные им лица. 4. Производители фонограмм - это физические лица или юридические лица, которые первыми осуществили звуковую запись исполнения или других звуков (ст. 3(с)). «Фонограмма» определяется в Конвенции как исключительно звуковая запись какого-либо исполнения или других звуков, поэтому производитель звуковой дорожки к кинофильму не пользуется охраной по Римской конвенции7. Понимание терминов «производитель фонограмм» и «фонограмма» дословно вошло в статьи 1(а) и (b) Женевской конвенции о фонограммах. Того же результата достигает статья 2(b) ДВИФ, используя чуть измененную формулировку. В этом определении «фонограмма» означает запись звуков исполнения или других звуков либо отображения звуков, кроме звуков в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение. Ссылка на «отображение звуков» учитывает развитие технологии и охватывает также звуки, рождаемые компьютером, или звуки, измененные с использованием синтезаторов и подобного им оборудования8. Термин «производитель фонограмм» определен точнее и означает физическое или юридическое лицо, которое берет на себя инициативу и несет ответственность за первую запись исполнения на фонограмме. 5. Ни один из упоминавшихся договоров не предусматривает других смежных прав или особых режимов, существуют тогда как первые записи фильма или фотографии, не являющиеся оригинальными, произведения, опубликованные посмертно, критические и научные издания произведений, являющихся общественным достоянием, другие опубликованные издания, базы данных и ряд других материалов, подлежащих охране смежными правами. 6. В связи с этим следует отметить, что Соглашение ТРИПС не содержит определений, как в других договорах. Можно предположить, однако, что определения, которые даны в Римской конвенции, применимы и к Соглашению ТРИПС9, потому что Соглашение ТРИПС в целом ориентируется на Римскую конвенцию в качестве отправной точки. Следовательно, и в контексте данного соглашения термин «фонограмма» должен пониматься как исключительно звуковая запись исполнений или других звуков. Основная область применения 7. Из определений, содержащихся в Римской конвенции, Женевской конвенции о фонограммах и Соглашении ТРИПС, cледует, что под фонограммами следует понимать исключительно звуковые записи10. Аналогичным образом, согласно статье 2(b), «фонограмма» означает запись звуков исполнения или других звуков или отображения звуков, «кроме звуков в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение». Значит, охрана интересов производителей фонограмм не распространяется на звуковые дорожки, включенные в фильмы и другие аудиовизуальные произведения (кинофильмы), поскольку такие записи звуков не являются исключительно звуковыми записями, учитывая, что они входят в кинематографические произведения11. В более ранних соглашениях решающую роль в этих условиях играет назначение продукции, а согласно ДВИФ ее целью является первоначальное включение в кинематографическое произведение. Благодаря этой новой формулировке достигнуто некое расширение, чтобы негативное определение теперь включало звуковые дорожки, взятые из кинофильма, но воспроизведенные и распространенные отдельно в виде грампластинок, музыкальных кассет, компакт-дисков и т.п.12 В этом контексте следует упомянуть Согласованное заявление (CRNR/DC/97), касающееся статьи 2(b) ДВИФ, пояснив, что эта оговорка не свидетельствует о том, что права на фонограмму каким-то образом пострадают из-за их включения в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение. 8. Римская конвенция предоставляет право13 записи и воспроизведения (статьи 7(b) и (c)) любого исполнения или его записи и, по определению, не ограничивается исключительно звуковыми записями (фонограммами), предусмотренными в статье 3(b) Римской конвенции. Однако, следуя четкому условию статьи 19, действие статьи 7 прекращается, как только исполнитель дает согласие на включение своего исполнения в визуальную или аудиовизуальную запись. Таким образом, права, гарантированные Римской конвенцией исполнителям в отношении аудиовизуальных записей, сводятся к возможности предотвращать первую запись исполнения без согласия исполнителя, однако все права, предоставляемые конвенцией, прекращаются, если исполнитель дал согласие на прямое или непрямое включение своего исполнения в визуальную или аудиовизуальную запись14. В свою очередь, Соглашение ТРИПС (ст. 14, п. 1, первое предложение) соответственно предоставляет право15 записи и воспроизведения артистам-исполнителям, но, как представляется, в более категоричной манере, ибо в нем право записи и воспроизведения, как правило, ограничивается записью и воспроизведением «на фонограмме» (в смысле исключительно звуковой записи)16. Римская конвенция оставляет право записи за исполнителями также в отношении записи на носителях изображений или изображений и звуков, однако при этом все права «исчерпываются», едва на такого рода запись дается согласие. Соглашение же ТРИПС не признает даже права первой записи на видеограммы. Более того, согласно первому предложению пункта 1 статьи 14 Соглашения ТРИПС национальное законодательство может применять ограничения, предусмотренные как статьей 19 Римской конвенции, так и положениями Соглашения ТРИПС. Статья 6 ДВИФ в итоге следует за Римской конвенцией, так как право записи незаписанных исполнений предоставляется без ссылки на «фонограммы» (исполнения, записанные на фонограммы, или же записи на фонограммы)17. Значит, правом первой записи пользуются и исполнители аудиовизуальных произведений. Впрочем, права воспроизведения, распространения, проката и предоставления доступа по статьям 7-10 ДВИФ даются только исполнениям, «записанным на фонограммы». Система охраны 9. В основе всех конвенций, касающихся смежных прав, лежит двойной принцип: национальный режим, с одной стороны, и некий стандарт минимальных прав, который должны предоставлять договаривающиеся государства, - с другой. Оставив в стороне вопрос о различных уровнях закрепленных в договорах минимальных прав, можно сказать, что принцип национального режима реализуется также по-разному. Римская конвенция основана на принципе национального режима в строгом смысле слова, как это предусмотрено договорами по авторскому праву, в то время как с другими конвенциями (Соглашение ТРИПС, Женевская конвенция о фонограммах, ДВИФ) дело обстоит иначе. Национальный режим Принцип 10. Как уже упоминалось, национальный режим в строгом смысле этого слова предусматривается только Римской конвенцией (ст. 4-6) в отношении всех правообладателей (исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций). Каждое договаривающееся государство предоставляет национальный режим охраны гражданам других стран-членов независимо от того, предоставляет ли своим гражданам их страна или «страна происхождения» соответствующие права на эквивалентном уровне. Пункт 2 статьи 2 Римской конвенции прямо заявляет, что национальный режим подчинен специальной охране, гарантированной этим документом (минимальной охране), но это не означает, что национальный режим применяется только в части охраны, непосредственно обеспечиваемой Конвенцией. В ней поясняется, что государство-член должно гарантировать гражданам других стран-членов предусмотренные Конвенцией (ст. 7, 10 и 13) минимальные права, даже если оно не предоставляет таких прав собственным гражданам. Следовательно, четко оговаривается независимость этих двух принципов18. Разумеется, национальный режим подлежит ограничениям и оговоркам, конкретно предусмотренным в Конвенции. Если, к примеру, во исполнение оговорки 16(а) Римской конвенции страна отказывает в праве на справедливое вознаграждение за вторичное использование коммерческих фонограмм (ст. 12 Римской конвенции) на том основании, что ее собственные исполнители и производители не пользуются эквивалентными правами в другом договаривающемся государстве (материальная взаимность), то такое ограничение допустимо в порядке исключения. 11. В других конвенциях, в которых речь идет о смежных правах, принцип национального режима существенно модифицирован. Уже в Женевской конвенции о фонограммах статья 2 ограничивала национальный режим правами, предоставляемыми этим договором. Это нетрудно понять, поскольку Женевская конвенция по фонограммам ограничена исключительными правами на копирование, ввоз и распространение среди публики19 и призвана дополнить или заменить Римскую конвенцию в этой ограниченной области. Что касается Соглашения ТРИПС, то в этом договоре ограниченное понимание принципа национального режима не столь очевидно. Согласно этому документу, страны-члены предоставляют режим, предусмотренный Соглашением, также гражданам других государств - членов ВТО (ст. 1, п. 3). Это же положение повторено в пункте 3 статьи 3 в несколько иной формулировке, обязывающей государства-члены обеспечивать гражданам других государств-членов режим, не менее благоприятный, чем тот, который они предоставляют собственным гражданам, но при этом в прямой форме добавлено, что в отношении исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций подобный национальный режим применяется только в части прав, предусмотренных непосредственно Соглашением ТРИПС20. Такой жестко ограниченный подход обнаруживается и в статьях 3 и 4 ДВИФ, во исполнение которых договаривающиеся стороны обеспечивают охрану, предусмотренную ДВИФ, гражданам других договаривающихся сторон (ст. 3, п. 1) в отношении исключительных прав, специально предоставляемых этим договором, и, в принципе, в отношении права на справедливое вознаграждение за вторичное использование коммерческих фонограмм (ст. 4, п. 1 ДВИФ)21. Определение национального режима 12. Дифференциация, проводимая национальными законодателями в области смежных прав, может быть разной, в зависимости от национальных законов. В то же время Бернская конвенция предполагает, что все страны, связанные Конвенцией, обеспечивают полную авторско-правовую охрану своим гражданам, где бы ни было впервые опубликовано произведение. Так, к примеру, охрана фонограмм может зависеть от гражданства производителя, места первой записи или публикации фонограммы в отдельной стране. Поэтому пункт 1 статьи 2 Римской конвенции устанавливает, что конкретно следует понимать под термином «национальный режим» для исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Согласно этому положению национальный режим означает режим, предоставляемый внутренним законодательством страны, где испрашивается охрана (страна охраны): (а) исполнителям, являющимся ее гражданами, в отношении осуществляемых на ее территории исполнений, передачи в эфир или первой записи; (b) производителям фонограмм, являющимся ее гражданами, в отношении фонограмм, впервые записанных или впервые опубликованных на ее территории; (c) вещательным организациям, штаб-квартиры которых расположены на ее территории, в отношении передач в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков, расположенных на ее территории. Эта норма выполняет задачу обеспечения наилучшего режима охраны, предусмотренного внутренним законодательством, независимо от требований, предъявляемых национальными законами. Во всяком случае, фактические обстоятельства, упомянутые при этом, излагаются в виде альтернативы22. Принимая во внимание тот факт, что конвенции, за исключением Римской, не предусматривают национального режима в строгом смысле этого слова, не было необходимости давать соответствующее определение «наилучшему режиму». По этим же соображениям и в соглашениях, в которых охрана ограничивается конкретными правами, предоставляемыми этими конвенциями, соответствующие положения отсутствуют. Критерии предоставления охраны 13. Конвенции должны также определить, кого считать «гражданином» другого договаривающегося государства. Как и в Бернской конвенции, охраной, предоставляемой международными соглашениями в области смежных прав, пользуются не только граждане (физические лица) в строгом смысле этого слова. Римская конвенция охраняет исполнения, при условии что исполнение имеет место в стране - участнице Конвенции (ст. 4(а)) либо включено в охраняемую фонограмму (ст. 4(b) вместе со ст. 5) или, наконец, оно распространяется через охраняемое эфирное вещание (ст. 4(c) вместе со ст. 6). Следовательно, гражданство - в смысле гражданства физических лиц - вовсе не является критерием предоставления охраны. 14. Однако в отношении производителей фонограмм критерий гражданства является главным (ст. 5, п. 1(а)). Впрочем, охрана предоставляется и тогда, когда звуки были впервые записаны в другом договаривающемся государстве (ст. 5, п. 1(b)) или когда фонограмма была впервыe опубликована в другой стране - участнице Конвенции (ст. 5, п. 1(c)). Поскольку производителями фонограмм обычно являются компании, встает вопрос, как определить гражданство юридических лиц. Относительно вещательных организаций23 доклад генерального докладчика Дипломатической конференции по принятию Римской конвенции (Kaminstein Report, ст. 8) ссылается на определение гражданства компании, существующее в общем праве, - это страна, по законам которой организована компания. Такое решение приемлемо и для производителей фонограмм24. Что касается понятия первой публикации, то здесь применяется определение статьи 3(d) Римской конвенции, а также пункт 2 статьи 5 Римской конвенции - в отношении одновременной, в пределах тридцати дней, публикации в стране-участнице и в стране, не являющейся договаривающейся стороной25. По Женевской конвенции о фонограммах, относящейся исключительно к правам производителей фонограмм, в качестве критерия предоставления охраны было выбрано только гражданство производителя. Вероятно, Женевская конвенция о фонограммах основана на понимании гражданства, изложенном в Римской конвенции26. 15. Наконец, вещательные организации пользуются охраной, если их штаб-квартира расположена в другом договаривающемся государстве или если передача была осуществлена с помощью передатчика, расположенного в том же государстве (ст. 6, п. 1(а) и (b))27. Как уже было замечено, несмотря на то что в тексте фигурирует термин «штаб-квартира», из уже цитировавшегося Доклада Каминстейна следует, что при этом руководствовались намерением поставить охрану в зависимость от того, по законам какой страны было создано и существовало юридическое лицо (siege social)28. 16. Принципы, изложенные в Римской конвенции, соответственно применимы к Соглашению ТРИПС. Это следует из пункта 3 статьи 1 Соглашения ТРИПС, согласно которому под гражданами других государств-членов понимаются такие физические и юридические лица, которые удовлетворяли бы критериям предоставления охраны, предусмотренным Римской конвенцией, как если бы все члены ВТО являлись договаривающимися сторонами этой Конвенции. То же самое можно сказать и об оговорках29 (последнее предложения в п. 3 ст. 1 Соглашения ТРИПС). Этой модели следует статья 3 ДВИФ (ст. 3, п. 2)30, добавляющая, что определения статьи 2 ДВИФ применяются и в отношении критериев предоставления охраны31. В отношении ограниченного круга правообладателей, естественно, действительны лишь критерии предоставления охраны, предусмотренные для исполнителей и производителей фонограмм. Минимальные права 17. Как уже упоминалось, независимо от принципа национального режима, в его строгом или ограниченном понимании, все конвенции, специально посвященные смежным правам, также предусматривают минимальный стандарт охраны. От конвенции к конвенции этот стандарт значительно разнится и с трудом поддается качественной оценке, поскольку итог зависит от того, какие критерии принимаются во внимание32. В целом Римская конвенция наиболее полно представляет права артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. В части традиционно ограничиваемых действий артистов-исполнителей и производителей фонограмм Соглашение ТРИПС не превосходит Римскую конвенцию. Напротив, в нем вообще не упоминается право на справедливое вознаграждение за вторичное использование коммерческих фонограмм, соответствующее статье 12 Римской конвенции. Далее, в отношении прав, предоставляемых вещательным организациям, национальный законодатель может воспользоваться уже упоминавшейся спасительной клаузулой. С другой стороны, по Соглашению ТРИПС как исполнители, так и производители фонограмм пользуются правом проката или по крайней мере правом на справедливое вознаграждение в случае проката фонограмм. Женевская конвенция о фонограммах, в свою очередь, является самой узкоспециализированной конвенцией, сводящейся к фонограммам и дополнению или замене Римской конвенции в части ограничиваемых действий по копированию, ввозу и распространению среди широкой публики; в ней также содержатся специальные положения о пиратской деятельности в области фонограмм. И, наконец, ДВИФ сочетает минимальные права, предусматриваемые Римской конвенцией и Женевской конвенцией о фонограммах, и - превосходя обе конвенции - предоставляет33 права проката, а также новое право обеспечения доступа. Затем, ДВИФ предусматривает право требования справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм (ст. 12 Римской конвенции), которое, однако, не является обязательным в отношении предусмотренных оговорок34. В то же время ДВИФ ограничивается исполнителями и производителями фонограмм. Оговорка относительно режима наибольшего благоприятствования 18. Соглашение ТРИПС ввело в Международное авторское право и смежное право принцип режима наибольшего благоприятствования (ст. 4)35. В соответствии с этим принципом, любое преимущество, льгота, привилегия или иммунитет, предоставленные членом ВТО гражданам любой другой страны, должны «немедленно и безусловно» предоставляться и гражданам всех других стран - членов ВТО. Правда, пункты (а)-(d) статьи 4 предусматривают несколько исключений из этого принципа, согласно которым преференциальный режим не должен приниматься во внимание в следующих конкретных случаях: преимущества, льготы, привилегии или иммунитеты, вытекающие из международных соглашений общего характера о судебной помощи или правовом принуждении (а); режим, предоставляемый в соответствии с положениями Бернской или Римской конвенций, допускающими материальную взаимность (b)36, или вытекающий из международных соглашений об охране интеллектуальной собственности, которые действовали до даты вступления в силу Соглашения ВТО, при условии что о таких соглашениях сделаны уведомления и что они не представляют собой произвольной или неоправданной дискриминации граждан других членов ВТО (d).Что касается рассматриваемых здесь смежных прав, то самое важное исключение закреплено в статье 4(с) Соглашения ТРИПС. Согласно этому положению преимущества, льготы, привилегии или иммунитеты вообще исключаются из сферы действия оговорки о режиме наибольшего благоприятствования в отношении прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, которые не предоставляются конкретно Соглашением ТРИПС. Из этого исключения следует, что все преимущества в том виде, как это предусмотрено новым документом ДВИФ (или двусторонними соглашениями), не обязательно должны распространяться также и на членов ВТО37. Следовательно, в рассматриваемом контексте оговорка о режиме наибольшего благоприятствования имеет несколько ограниченное значение; кстати, это справедливо и в отношении возможных будущих документов38, особенно возможного пересмотра Римской конвенции. Прямое или непрямое действие международных договоров 19. На вопрос, должны ли положения международных соглашений прямо применяться в странах - членах конвенции, однозначный ответ невозможен. В первую очередь это зависит от национального конституционного права и от того, каким образом международные договоры трансформируются во внутреннее законодательство. В некоторых странах требуется преобразование каждого отдельного положения в национальный закон, тогда как в других допускается общий перенос международного договора во внутреннее законодательство; иногда сочетаются обе системы и законодательный орган может время от времени выбирать тот или другой способ преобразования. Статья 1 Соглашения ТРИПС обязывает государства-члены ввести в действие положения Соглашения, но недвусмысленно подчеркивает, что страны вольны определять надлежащий способ претворения в жизнь положений Соглашения в рамках своей национальной системы и практики. 20. Кроме того, в случае специальной трансформации международного соглашения в национальное законодательство возникает вопрос о том, являются ли его положения в основном прямо применимыми или они нуждаются в дальнейшей имплементации средствами национального законодательства. По мнению автора, это вопрос имеет двоякое решение. С одной стороны, его следует решать согласно цели и духа самой конвенции, а с другой - это зависит от структуры соответствующей национальной правовой системы, позволяющей или не позволяющей прямо применять конкретное положение. Общему рассмотрению подлежит только первый вопрос, и он поднимается здесь применительно к обсуждаемым международным договорам. В этом отношении, как представляется, многие положения Римской конвенции, Соглашения ТРИПС и ДВИФ сами по себе обладают исполнительной силой с точки зрения самих конвенций. Это справедливо, например, в отношении определений, принципа национального режима и большинства предоставляемых минимальных прав. Так, австрийский Верховный суд недавно решил, что предоставляемое пунктом 1 статьи 9 Бернской конвенции право на воспроизведение имеет прямое действие, в результате чего нельзя применять специальное изъятие, предусмотренное Законом об авторском праве Австрии в отношении музыкальных произведений40. В то же время Женевская конвенция о фонограммах являет собой пример договора, который по своей концепции не может восприниматься как документ, обладающий собственной исполнительной силой. Согласно статье 2 каждое договаривающееся государство охраняет интересы производителей фонограмм, однако средства такой охраны оставляются на усмотрение национального законодательства (ст. 3). Следовательно, в этом случае, с точки зрения самой Конвенции, ее положения не воспринимаются как немедленно вступающие в силу41. Связь между конвенциями 21. Женевская конвенция о фонограммах всего лишь дополняет Римскую конвенцию в отношении права на ввоз и распространение в той мере, в какой это касается прав производителей фонограмм. Следовательно, она совместима с Римской конвенцией и не отменяет этого соглашения ни в какой-либо ее части, ни целиком. К тому же к ней могут присоединяться договаривающиеся государства, не являющиеся членами Римской конвенции, избегая, таким образом, обязанности предоставлять охрану объектам смежных прав на более широкой основе. 22. Соглашение ТРИПС не заставляет применять материальные нормы собственно Римской конвенции, как в случае с материальными нормами Бернской конвенции (п. 1 ст. 9 Соглашения ТРИПС). Тем не менее в него вошло большинство материальных норм Римской конвенции и в нем предусмотрены некоторые дополнительные правила («Рим-плюс»). В этом контексте можно упомянуть о предусмотренных в Соглашении ТРИПС продлении срока охраны для исполнителей и производителей фонограмм42 и действии обратной силы43. Хотя материальные положения Римской конвенции как таковые не вошли в Соглашение ТРИПС, в него включены ее критерии предоставления охраны и вообще оно предполагает существование Римской конвенции как отправной точки международной охраны смежных прав. Далее, в пункте 2 статьи 2 Соглашения ТРИПС подчеркивается, что ни одно положение в частях I-IV не отменяет существующих обязательств, которые могут быть у членов друг перед другом, в частности по Римской конвенции44. Впрочем, согласно концепции Соглашения ТРИПС государства-члены не обязательно должны присоединяться к Римской конвенции. В Соглашении ТРИПС прямо не упоминаются другие международные конвенции по смежным правам, в частности Женевская конвенции о фонограммах. Тем не менее этот документ тоже не отменяется, поскольку в части охраны он превышает Римскую конвенцию и Соглашение ТРИПС. Кроме того, государства-члены могут - но не обязаны - воплощать в своем законодательстве более широкую охрану, чем того требует ТРИПС (ст. 1, п. 1), а правило lex posteriori [действие более позднего закона отменяет действие предыдущего закона] применяется только тогда, когда нормы несовместимы друг с другом45. 23. То же самое можно сказать и о связи между ДВИФ и предыдущими конвенциями по смежным правам. Согласно пункту 1 статьи 1 ДВИФ ничто в этом договоре не умаляет существующих обязательств договаривающихся сторон по Римской конвенции. В отличие от Соглашения ТРИПС пункт 3 статьи 1 ДВИФ предусматривает также четкое предписание, согласно которому этот договор не связан с каким-либо другим договором и не ущемляет каких-либо прав и обязательств по ним. Таким образом, новый документ не влияет на какие-либо обязательства ни по Соглашению ТРИПС, ни по Женевской конвенции о фонограммах. Согласно ДВИФ ни одно договаривающееся государство не обязано присоединяться ни к Римской конвенции, ни к Соглашению ТРИПС, хотя и этим договором используются те же критерии предоставления охраны (п. 2 ст. 3 ДВИФ)46. Оговорки, правила и условия Оговорки, касающиеся критериев предоставления охраны 24. Римская конвенция содержит несколько оговорок разного характера. Начать с того, что страны Конвенции могут изменять предусмотренные для производителей фонограмм и вещательных организаций критерии предоставления охраны. Касательно охраны интересов производителей фонограмм договаривающиеся государства могут заявить, согласно пункту 3 статьи 5, что они не будут применять критерий места публикации или, в порядке альтернативы, критерий места первой записи (п. 1(b) и (с) ст. 5 Римской конвенции). Выбор, впрочем, ограничен, поскольку договаривающиеся государства обязаны принять - независимо от критерия гражданства - критерий места первой записи либо места публикации. Далее, любое договаривающееся государство может заявить, что в отношении охраны интересов производителей фонограмм оно будет применять только критерий места первой записи и/или для целей статьи 16, пункт 1(а), подпункты (iii) и (iv)47, - только критерий места первой записи, а не критерий гражданства. Эти последние оговорки, однако, открыты лишь для тех договаривающихся государств, которые до подписания Римской конвенции (26 октября 1961 г.) предоставляли охрану производителям фонограмм на базе одного лишь критерия места первой записи (ст. 17 Римской конвенции). Аналогичным образом, договаривающиеся государства могут заявить, в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Римской конвенции, что они будут охранять интересы вещательных организаций только в том случае, если удовлетворены оба критерия предоставления охраны (расположение штаб-квартиры вещательной организации и осуществление передачи с помощью национального передатчика). 25. Женевская конвенция о фонограммах, в свою очередь, вообще ограничивается критерием гражданства (ст. 2). Однако по сравнению с положениями Римской конвенции она допускает, что договаривающиеся государства выбирают критерий места первой записи, а не критерий гражданства производителя фонограмм. Возможность сделать такое заявление также остается за договаривающимися государствами, которые перед подписанием этого международного договора (29 октября 1971 г.) предоставляли охрану исключительно на такой основе (ст. 7, п. 4). 26. Соглашение ТРИПС, исходящее из критериев предоставления охраны, заимствованных из Римской конвенции (ст. 1, п. 3 и ст. 3, п. 1), определенно включает и оговорки, предусматриваемые в отношении «гражданства» производителей фонограмм и вещательных организаций (ст. 1, п. 3, последнее предложение). Впрочем, в нем не упоминается оговорка, касающаяся предоставления охраны производителям фонограмм единственно на основе критерия места первой записи (ст. 17 Римской конвенции ); эта оговорка была ограничена во времени (26 октября 1961 г. ) и поэтому она не действует в отношении Соглашения ТРИПС. Зато по статье 3(3) ДВИФ допускается и эта оговорка48. Оговoрки, касающиеся материальных норм (Римская конвенция) 27. Кроме того, Римская конвенция содержит еще две материальные оговорки, касающиеся вторичного использования коммерческих фонограмм, с одной стороны, и охраны интересов вещательных организаций в отношении публичного приема телепередач - с другой. Когда речь идет о праве требования справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм (ст. 12 Римской конвенции), договаривающиеся государства могут вообще не применять это положение (ст. 16, п. 1(а), подпункт (i)) или же ограничить применение этой статьи определенными видами использования (подпункт (ii)). Далее, право требовать справедливого вознаграждения может быть сведено к фонограммам, производитель которых является гражданином другого договаривающегося государства, что, таким образом, в данном конкретном случае снимает критерий первой записи и, соответственно, критерий первой публикации (iii). Наконец, в отношении права требовать справедливого вознаграждения договаривающиеся государства в порядке исключения могут вводить принцип материальной взаимности (iv)49. Согласно пункту 1(b) статьи 16 любое договаривающееся государство может заявить о том, что оно не будет предоставлять вещательным организациям право публичного сообщения (осуществляемого в местах, доступных для публики за входную плату) их телепередач (публичный прием). Впрочем, если сделана такая оговорка, то другие договаривающиеся государства не обязаны предоставлять такие права вещательным организациям, штаб-квартира которых находится в этом государстве. Это еще один случай материальной взаимности; сравнение делается со страной, где находится штаб-квартира вещательной организации, но при этом место, где располагается передатчик, в расчет не принимается. Правила и условия (Римская конвенция) 28. В некоторых случаях Римская конвенция оставляет за национальным законодательством право регулировать правила и условия охраны, предоставляемой Конвенцией. Эти случаи рассматриваются ниже в связи с соответствующими правами на использование. Здесь о них упоминается лишь ради полноты картины. Согласно статье 7, пункт 2, подпункты (1) и (2), регулированием охраны интересов исполнителей в отношении ретрансляции, записи для целей передачи в эфир и воспроизведения таких записей для тех же целей в случае, если передача эфир осуществлялась с согласия исполнителей, занимается национальное законодательство той страны, где испрашивается охрана (страна охраны). Кроме того, правила и условия регулирования использования вещательными организациями записей, сделанных для целей передачи в эфир, должны определяться в соответствии с национальным законодательством страны охраны (ст. 7, п. 2, подпункт (2)). В этом последнем случае согласие исполнителей на передачу в эфир не является предварительным условием для применения этой важной оговорки. Далее, задача национального законодательства - конкретизировать способ представления исполнителей в связи с осуществлением их прав, если в одном исполнении участвуют несколько исполнителей (ст. 8 Римской конвенции), как, например, в случае концертов, исполняемых оркестрами, большими инструментальными коллективами и хорами, или в случае танцев и иных сценических представлений (групповые исполнения). 29. Затем, из статьи 11 следует, что договаривающиеся государства могут предусматривать соблюдение формальностей в качестве условия охраны прав производителей фонограмм или исполнителей либо и тех, и других в отношении фонограмм. Кроме того, при отсутствии договоренности между сторонами распределение справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм между исполнителями и производителями фонограмм может регулироваться национальным законодательством (ст. 12 Римской конвенции ). Если договаривающееся государство наделяет вещательные организации правом публичного сообщения в отношении приема публикой платных телепередач (ст. 13(d) Римской конвенции), то условия реализации этого права устанавливаются национальным законодательством страны, предоставляющей охрану. 30. Определение сроков и условий охраны оставлено на усмотрение национального законодательства. Это относится ко всем существенным предварительным и другим условиям охраны, не затрагивающим ее сути. Вместе с тем допускается (т.е. прямо не исключается) введение лицензий, основанных на законе, или принудительных лицензий. Это непосредственно вытекает из соответствующего положения пункта 2 статьи 11bis Бернской конвенции, которое единодушно понимается как дозволяющее, в числе прочего, лицензирование на основании закона или принудительное лицензирование при соблюдении определенных условий50. Оговорки, правила и условия по Соглашению ТРИПС 31. Согласно пункту 6 статьи 16 Соглашения ТРИПС любая страна-участница может в плане минимальных прав, предоставляемых пунктами 1-3, предусматривать условия, ограничения, изъятия и оговoрки, допускаемые Римской конвенцией. Что касается оговорок о публичном приеме телепередач (п. 1(b) ст. 16 Римской конвенции), то это следует также из последнего предложения пункта 1 статьи 3 Соглашения ТРИПС, предписывающего соответствующее уведомление51. Таким образом, вышеупомянутые оговорки, правила и условия, признаваемые по этой Конвенции, действуют соответственно и по Соглашению ТРИПС. Это относится также к ограничениям и изъятиям, определенным в статье 15 Римской конвенции; они рассматриваются ниже в связи с правами на использование, предоставляемыми Римской конвенцией. Отсутствие оговорок, привил и условий по ДВИФ 32. Напротив, согласно статье 21 ДВИФ никакие оговорки по этому соглашению не допускаются, за исключением материальной оговорки о справедливом вознаграждении за вторичное использование коммерческих фонограмм, которая может быть сделана путем уведомления в соответствии с пунктом 3 статьи 15 ДВИФ. По этому пункту любая договаривающаяся сторона может заявить, что она будет применять соответствующее положение только в отношении определенных видов использования или что она как-то иначе ограничит его применение либо, наконец, что она вообще не будет применять это положение. Эта оговорка согласуется с соответствующими оговорками, предусмотренными в пункте 1(а) статьи 16 Римской конвенции, но оставляет больше свободы национальному законодателю, включая применение принципа материальной взаимности. Разумеется, эти оговорки в немалой степени лишают положения о вторичном использовании коммерческих фонограмм их практического значения, поскольку право требования справедливого вознаграждения вообще не обязательно должно предоставляться национальными законодателями и в любом случае оно может как угодно ограничиваться. Как уже говорилось, вместе с тем могут соответственно применяться предусмотренные Римской конвенцией огoворки, касающиеся критериев предоставления охраны. Кроме того, по ДВИФ за национальным законодательством оставлено право дополнять положения договора. Так, к примеру, могут уточняться способы представления исполнителей групповых исполнений в связи с осуществлением их прав. Это вытекает из пункта 2 статьи 15 ДВИФ в отношении распределения между исполнителями и производителями фонограмм справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм. Сроки применения 33. Согласно пункту 2 статьи 20 Римской конвенции, ни одно договаривающееся государство не обязано применять положения Конвенции к уже состоявшимся исполнениям и передачам в эфир и к фонограммам, которые были записаны до даты вступления ее в силу для этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет «обратной силы» и применяется только в отношении имевших место исполнений и передач в эфир или фонограмм, запись которых была сделана после того, как государство присоединилось к Конвенции. То же самое справедливо в отношении вещательных организаций (ст. 7, п. 3). Одним из наиболее значительных достижений Соглашения ТРИПС является то, что принцип «обратной силы», определенный в статье 18 Бернской конвенции, должен действовать и в области смежных прав. В соответствии со вторым предложением пункта 6 статьи 14 и пунктами 2 и 3 статьи 70 Соглашения ТРИПС, положения статьи 18 Бернской конвенции следует применять, с необходимыми изменениями, к правам, предоставляемым этим Соглашением52. Это означает, что по Соглашению ТРИПС предоставляемая охрана действует и в отношении исполнений и звукозаписей53, имевших место либо записанных до вступления в силу соответствующего соглашения в конкретном государстве (п. 1 ст. 18 Бернской конвенции). Впрочем, дело обстоит иначе, если исполнение или фонограмма перешли в сферу общественного достояния по истечении срока охраны54 в стране происхождения (п. 1 ст. 18 Бернской конвенции )55 или в стране, где испрашивается охрана (п. 2 ст. 18 Бернской конвенции)56. Этот новый подход был принят и в статье 22, пункт 1, ДВИФ, согласно которому договаривающиеся стороны применяют положения статьи 18 Бернской конвенции, за исключением новых неимущественных прав исполнителей, предусмотренных статьей 5 ДВИФ. В контексте этой последней статьи договаривающиеся стороны могут ограничить применение данной нормы и взять под охрану лишь исполнения, имевшие место после вступления договора в силу (п. 2 ст. 22 ДВИФ). Статья 26 Основного предложения57 в принципе следует этой норме, но предлагает новую оговорку, не связанную напрямую со статьей 18 Бернской конвенции. Разумеется, применение договора также и к объектам охраны, появившимся до вступления его в силу, не касается деятельности, совершенной до этой даты согласно существующим законам. Национальное законодательство, хотя это открыто не признается58, может предусматривать меры на переходный период. Формальности 34. Что касается вопроса о соблюдения определенных процедур, то содержащийся в Бернской конвенции принцип необязательности каких бы то ни было формальностей (ст. 5, п. 2) не мог быть включен в Римскую конвенцию. Вместо этого статья 11 предусматривает лишь упрощение процедур; она сформулирована по образцу пункта 1 статьи III Всемирной конвенции об авторском праве (ВКАП)59. В ней определяется максимум формальностей, соблюдение которых может потребовать договаривающееся государство в качестве необходимого предварительного условия охраны фонограмм и исполнений или и тех, и других. Следовательно, любые формальности, требуемые в договаривающемся государстве, будут считаться выполненными, если все находящиеся в обращении экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковки содержат извещение, состоящее из знака (Р) и указания года первой публикации (ст. 3(d) Римской конвенции), помещенное таким образом, чтобы ясно показать, что фонограмма охраняется (ст. 11 Римской конвенции)60. Как справедливо заметил Стюарт61, указание года публикации, а не года записи не очень хорошо согласуется с тем, что срок охраны исчисляется с конца календарного года, когда была сделана первая запись (п. 1 ст. 14 Римской конвенции). 35. Женевская конвенция о фонограммах следует этому образцу (ст. 5), четко устанавливая, что уведомления типа описанного выше должны помещаться только в случае «разрешенного» распространения экземпляров. Соглашение ТРИПС прямо не ссылается на соблюдение формальностей, хотя согласно первому предложению пункта 6 статьи 14 государства-члены могут предусматривать условия, ограничения, изъятия и оговорки в пределах, дозволяемых Римской конвенцией. По-видимому, это относится и к формальностям, которые в принципе допускаются статьей 11 Римской конвенции в максимальной мере, предусмотренной в данной оговорке (уведомление о смежных правах). 36. Важнейшим достижением Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам является то, что отныне закрепленный в Бернской конвенции принцип охраны, свободной от каких-либо формальностей, действует и в отношении прав исполнителей и производителей фонограмм. Согласно статье 20 ДВИФ обладание правами и осуществление прав, обеспечиваемых данным договором, не связаны с соблюдением каких-либо формальностей. Договором не принято предлагавшееся положение о независимости охраны от наличия охраны в стране происхождения исполнения или фонограммы (п. 2 ст. 24 Основного предложения). Впрочем, это понятно, поскольку страна происхождения, о которой говорится в Бернской конвенции, ни в Римской конвенции, ни в любом ином договоре, касающемся смежных прав, не фигурирует. Права на использование Структура прав 37. По вопросу об имущественных правах артистов-исполнителей Римская конвенция в пункте 1 статьи 7 включает положение о «возможности предотвращать», а не положение об (исключительных) гражданских правах. Тем самым выбор средства охраны предоставлен национальному законодателю, который может предусмотреть исключительные права частных лиц либо просто уголовно-правовую охрану, как это было в Соединенном Королевстве в период разработки Римской конвенции62. Такая система «возможности предотвращать», касающаяся исполнителей, сохранена в пункте 1 статьи 14 Соглашения ТРИПС. Эти же замечания справедливы и применительно к Женевской конвенции о фонограммах, оставляющей средства воплощения конвенции в жизнь на усмотрение национального законодательства каждого договаривающегося государства (ст. 3), прямо подразумевая охрану авторским правом или другими особыми правами путем применения законодательства о недобросовестной конкуренции и с помощью уголовных санкций. 38. Однако права, предоставляемые производителям фонограмм и вещательным организациям статьями 10 и 13 Римской конвенции, толкуются как права «разрешать или запрещать» и, следовательно, рассматриваются как исключительные гражданские права. То же самое справедливо и в отношении правообладателей согласно пунктам 2 и 3 статьи 14 Соглашения ТРИПС. ДВИФ идет в русле этой концепции применительно и к исполнителям, наделяя всех правообладателей «исключительными правами разрешать»63. Новый документ продолжает развивать структуру охраны, предоставляемой как артистам-исполнителям (Римская конвенция и Соглашение ТРИПС), так и производителям фонограмм (Женевская конвенция о фонограммах), и устанавливает единую систему охраны, состоящую из исключительных прав разрешать (или запрещать). Использование в вещественной форме Запись и воспроизведение Артисты-исполнители 39. В международных смежных правах традиционно проводят различие между записью исполнения и воспроизведением такой записи. Дело в том, что живые исполнения, не бывшие предметом записи, не годятся для дальнейшего воспроизведения. И все же следует иметь в виду, что уже первая запись исполнения является его воспроизведением в более широком смысле слова. Ибо объект охраны - исполнение как таковое, а не его запись. Поэтому национальные законы об авторском праве зачастую не проводят подобную дифференциацию, как не делает этого Бернская конвенция в области авторского права64. Вместе с тем различие между записью и воспроизведением обязано своим существованием и тому обстоятельству, что использование исполнений, записанных на фонограмму (или уже переданных в эфир), оставлено за исполнителем только со значительными ограничениями. 40. Для Римской конвенции характерно, что безусловно предоставляется лишь право записи, тогда как право на воспроизведение учитывает возможные договорные отношения или законодательные изъятия в отношении записи исполнения. В любом случае, когда первоначальная запись сделана незаконно, для ее воспроизведения требуется согласие исполнителя. Совсем иначе обстоит дело, если исполнитель ранее дал согласие на запись своего исполнения или если запись сделана на основании исключения по статье 15 Римской конвенции. В таких случаях дальнейшее согласие исполнителя требуется только тогда, когда воспроизведение превышает «цель» данного им предварительно согласия или когда, соответственно, воспроизведение осуществлено для целей, отличных от тех, что описываются в соответствующем изъятии статьи 15 Римской конвенции. Впрочем, такое разграничение необязательно, поскольку само собой разумеется, что воспроизведение допустимо, если и поскольку соглашается исполнитель, но не допустимо, если использование (воспроизведение) выходит за целевые рамки данного исполнителем согласия или за рамки исключений, содержащихся в статье 15 Римской конвенции. Однако, как считает большинство65, тем самым право на воспроизведение несколько ограничивается, потому что, как только исполнитель согласился на воспроизведение исполнения, он может воспрепятствовать лишь тому, чтобы производитель (или другие лица) осуществляли воспроизведение, не соответствующее «цели» соглашения. Право на воспроизведение не может быть истребовано, если использование выходит за рамки договорного соглашения по другим вопросам, отличным от цели соглашения в таком узком смысле слова66; так обстоит дело, когда, к примеру, количество экземпляров превышает оговоренный тираж. 41. Римская конвенция предусматривает еще одно ограничение прав исполнителя в связи с договорными соглашениями. Если исполнитель дал согласие на передачу своего исполнения в эфир67, то регулированием охраны в отношении записи и воспроизведения68 с целью передачи в эфир занимается договаривающееся государство, где испрашивается охрана (ст. 7, п. 2, подпункт (1)). Таким образом, национальный законодатель волен предусматривать любые специальные положения, включая и правила интерпретации. Впрочем, в пункте 2(3) статьи 7 подчеркивается, что такие нормы не могут лишить исполнителей возможности с помощью договора контролировать свои отношения с вещательными организациями. Это явно означает, что исполнители и вещательные организации всегда могут договориться об ином путем заключения договора; так, к примеру, нельзя включать в договор неопровержимые правила толкования договора. Согласно этому положению, национальный законодатель может лишь регулировать охрану, тогда как итогом изъятия в отношении записей краткосрочного характера, осуществляемых вещательной организацией на своем оборудовании и для своих передач в эфир, как это предусмотрено пунктом 1(с) статьи 15 Римской конвенции, является полное отрицание какого-либо права (исключения или ограничения). Кроме того, пункт 2(2) статьи 7 Римской конвенции прямо оставляет на усмотрение национального законодательства страны охраны определение правил и условий использования записей, осуществленных с целью передачи в эфир, например их публикацию в виде фонограмм. Национальное законодательство может предусматривать правила толкования, основанные на законе, или принудительные лицензии. Хотя данное положение не требует предварительного согласия исполнителя на запись его исполнения для передачи в эфир, из права записи, предоставляемого без всяких условий, вытекает, что на осуществление записи для этих целей должно быть получено согласие исполнителя. Разница между подпунктами (1) и (2) пункта 2 статьи 7 заключается в том, что последний относится только к дальнейшему использованию записи, сделанной для целей передачи в эфир и получившей на то согласие исполнителя. Действие этой нормы, однако, не лишает исполнителей возможности путем договора контролировать свои отношения с вещательными организациями (ст. 7, п. 2, подпункт (3) Римской конвенции). 42. Что касается записи и воспроизведения в цифровой среде, то такое воспроизведение охватывается Римской конвенцией, не будучи прямо упомянуто в тексте. Так, кстати, недавно решил австрийский Верховный суд в отношении общего понятия о воспроизведении в Законе об авторском праве Австрии69. 43. Пункт 1 статьи 14 Соглашения ТРИПС в принципе выдержан в духе минимальных прав на запись и воспроизведение, предоставляемых по Римской конвенции. Сохраняется различие между записью и воспроизведением. Необходимо иметь в виду, что все условия и ограничения, предусмотренные Римской конвенцией, могут также действовать в отношении Соглашения ТРИПС (ст. 14, п. 6, первое предложение), хотя оно открыто не упоминает особые случаи договорного соглашения или специальные исключения и не ограничивает предоставляемые в этом плане права. Далее, следует помнить, что по ТРИПС право записи дается только в отношении «фонограмм» в смысле исключительно звуковых записей (ст. 14, п. 1). Это значит, как уже говорилось, что исполнители, вопреки Римской конвенции, не пользуются охраной даже в отношении (первой) аудиовизуальной записи их исполнений. 44. Cтатьи 6 и 7 ДВИФ не содержат никаких ссылок на договорные соглашения либо на записи, сделанные на основании изъятий; они по-прежнему разграничивают запись незаписанных исполнений и их воспроизведение70. Статья 7 ДВИФ в своей формулировке несколько отлична от Римской конвенции и подчеркивает, что она затрагивает как прямое, так и косвенное воспроизведение и что термин «воспроизведение» не зависит от способа или формы («любым образом и в любой форме»). Наконец, Согласованное заявление (CRNR/DC/97) относительно статей 7, 11 и 16 ДВИФ поясняет, что право на воспроизведение полностью применимо в цифровой среде (в частности, к использованию исполнений и фонограмм в цифровой форме). Поэтому считается, что сохранение охраняемого исполнения (или фонограммы) в цифровой форме в электронной среде представляет собой воспроизведение в смысле упомянутых статей. Как уже упоминалось, статья 7 ДВИФ - в отличие от Римской конвенции - наделяет исполнителей правом воспроизведения только в отношении фонограмм, определяемых как запись звуков исполнения или отображение звуков, кроме звуков в форме записи, включенной в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение (ст. 2(b)), хотя в общем она предусматривает право записи незаписанных исполнений (п. (ii) ст. 6 ДВИФ). Несмотря на эти различия в формулировках, между нормами Римской конвенции и ДВИФ большой разницы нет, потому что статья 19 Римской конвенции отрицает применение прав, данных исполнителям, как только с их согласия исполнение включается в визуальную или аудиовизуальную запись (ст. 19 Римской конвенции). Производители фонограмм 45. По статье 10 Римской конвенции производители фонограмм пользуются правом разрешать или запрещать прямое или косвенное71 воспроизведение своих фонограмм. В этом случае не требуется никакого отдельного права записи, так как подобные права возникают при записи звуков исполнения (или других звуков). Стоит вспомнить, что Римская конвенция охраняет фонограммы лишь в смысле статьи 3(b) Римской конвенции, где говорится об «исключительно звуковой записи» звуков исполнения или других звуков. Следовательно, звуковая дорожка аудиовизуальной продукции не охраняется Римской конвенцией. Впрочем, производители фонограмм пользуются охраной в отношении воспроизведения без каких-либо ограничений, в том числе и в отношении включения в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение, ввиду того что статья 19 ограниченно относится только к артистам-исполнителям. 46. Право на воспроизведение предоставляется статьей 2 Женевского договора о фонограммах72. Хотя в Женевской конвенции о фонограммах говорится о «копировании», а не о «воспроизведении», это сути не меняет. Согласно статье 1(с) «копия» означает носитель, содержащий звуки, записанные прямо или косвенно с фонограммы, и включающий значительную часть звуков, записанных на этой фонограмме. Следует обратить внимание на ограничение права на воспроизведение «значительными частями» фонограммы, чего нет в других текстах, но и это, как кажется, тоже не имеет существенного значения. Все права использования, предусмотренные Женевским договором о фонограммах, предполагают, что ограничиваемые действия, как-то: копирование, распространение и ввоз, - совершаются с целью распространения среди широкой публики. В результате имеет место значительное ограничение предоставляемого права на воспроизведение. Так, например, любая запись и копирование, осуществляемые для личного пользования, не охватываются правом на запись и воспроизведение независимо от количества сделанных копий и независимо от того, действует ли при этом какое-либо изъятие из прав. 47. В пункте 2 статьи 14 Соглашения ТРИПС буквально воспроизведен текст статьи 10 Римской конвенции. Согласно этому положению производители фонограмм пользуются правом разрешать или запрещать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм. Правда, Соглашение ТРИПС не содержит аналогичного определения термина «фонограмма», но вместе с тем, как уже говорилось, Соглашение ТРИПС, как представляется, основано на определениях, изложенных в Римской конвенции. 48. Формулировка статьи 11 ДВИФ о праве на воспроизведение в отношении производителей фонограмм согласуется со статьей 7, где говорится об аналогичном праве артистов-исполнителей. Согласно этому положению производители фонограмм пользуются исключительным правом разрешать прямое или косвенное воспроизведение своих фонограмм любым образом и в любой форме. Здесь также действует определение фонограммы (ст. 2(b) ДВИФ), поэтому записи, включенные в кинематографическое или иное аудиовизуальное произведение, по ДВИФ также не охраняются, за исключением использования в виде фонограмм отдельно от аудиовизуального произведения, в которое они были включены первоначально. И напротив, включение фонограммы в кинематографическое произведение требует согласия со стороны продюсера. Вещательные организации 49. По Римской конвенции вещательные организации пользуются правом разрешать или запрещать как запись своих передач, так и воспроизведение таких записей. Право на воспроизведение не ограничено звуковыми носителями в узком смысле этого слова, и вещательные организации наделяются правом записи и воспроизведения и в отношении аудиовизуальной продукции, поскольку к ним также неприменимо специальное положение статьи 19 Римской конвенции. При этом, однако, право на воспроизведение ограничено записями, осуществленными без согласия на то вещательной организации, и записями, сделанными в соответствии с изъятиями, предусмотренными статьей 15 Римской конвенции, если воспроизведение осуществляется в целях, отличных от тех, на которые ссылаются эти положения. По сравнению с соответствующим правом исполнителей право на воспроизведение еще более ограничено, потому что после получения согласия на запись право на воспроизведение прекращается73. 50. Статья 14, пункт 3, Соглашения ТРИПС предоставляет такие же права вещательным организациям (записи и воспроизведения записей), не предусматривая при этом соответствующих ограничений. Однако и в этом случае действует оговорка о национальном законодательстве, в общем виде предусмотренная в первом предложении пункта 6 статьи 14 Соглашения ТРИПС. Далее, статья 14 в конце пункта 3 устанавливает возможность отказа, в соответствии с которой страны-участницы не обязаны предоставлять такие права на том условии, что авторы наделяются равнозначными правами на передачи в эфир. 51. Ни Женевская конвенция о фонограммах, ни ДВИФ вообще не рассматривают вопрос о правах обычных вещательных организаций. Распространение Артисты-исполнители 52. Ни Римская конвенция, ни Соглашение ТРИПС не затрагивают вопрос о распространении экземпляров; в отличие от Женевской конвенции о фонограммах и статьи 8 ДВИФ, они не предоставляют независимого права на распространение. Однако по пункту 1 статьи 8 ДВИФ исполнители - независимо от права на воспроизведение - пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения оригинала или экземпляров74 своих исполнений посредством продажи или любой иной передачи права собственности75. Это право распространения соответствует пункту 1 статьи 6 ДВАП, где речь идет о литературных и художественных произведениях, явно дополняя, таким образом, авторское право на воспроизведение (п. 1 ст. 9 Бернской конвенции). Согласно ДВИФ право на распространение, так же как и право на воспроизведение, ограничено фонограммами в строгом смысле этого слова. Таким образом, ни в отношении звукозаписей, включенных в кинематографические произведения, ни в отношении других аудиовизуальных произведений право на распространение не предоставляется. Производители фонограмм 53. Независимое право на распространение не обеспечивается ни Римской конвенцией76, ни Соглашением ТРИПС в части, касающейся производителей фонограмм. Как уже говорилось, такое право на распространение предусматривают статья 2 Женевской конвенции о фонограммах и пункт 1 статьи 12 ДВИФ. Вопрос об исчерпании прав, регулирование которого в полной мере предоставлено национальному законодательству, прямо рассматривается только в пункте 2 статьи 12 ДВИФ. Вещательные организации 54. Ни Женевская конвенция о фонограммах, ни ДВИФ не затрагивают права вещательных организаций. Поэтому вещательным организациям не предоставляется никакого независимого права на распространение. Ввоз 55. Вопрос о том, что считать распространением - ввоз оригиналов или копий, ни в Римской конвенции, ни в Соглашении ТРИПС не рассматривается, поскольку они не предоставляют даже традиционного права на распространение. Не рассматривается этот вопрос и в ДВИФ. Вместе с тем, согласно статье 2 Женевской конвенции о фонограммах, ввоз копий недвусмысленно оставлен за производителем фонограмм, при условии что такой ввоз осуществляется с целью распространения для всеобщего сведения. Право проката 56. Римская конвенция не предоставляет права проката никаким правообладателям, пользующимся охраной своих интересов по этому договору; это же верно в отношении Женевской конвенции о фонограммах. 57. Однако пункт 4 статьи 14 Соглашения ТРИПС предоставляет права проката производителям фонограмм в отношении их фонограмм в смысле данного договора. Эта статья, ссылаясь на соответствующее положение статьи 11 о праве проката произведений, охраняемых авторским правом, в частности компьютерных программ и кинематографических произведений, касается лишь коммерческого проката фонограмм, а не безвозмездного предоставления их во временное пользование77. Вместе с тем, даже при применении права проката государства-члены могут сохранять систему справедливого вознаграждения, вступившую в силу 15 апреля 1994 г, при условии что коммерческий прокат фонограмм не влечет за собой существенного ущерба для владельцев исключительных прав на воспроизведение (так называемая «проверка на ущерб»). 58. Согласно пункту 4 статьи 14 Соглашения ТРИПС правом коммерческого проката наделяются не только производители фонограмм, но и любой иной обладатель «фонограммного» права, определяемый законодательством соответствующего государства. На первый взгляд, это положение как будто учитывает то обстоятельство, что в некоторых государствах-членах (исключительные) права производителей фонограмм организуются не как права, близкие к авторскому праву (смежные права), а как авторские права (на звукозаписи) в строгом смысле этого слова78. Можно, однако, возразить, что такое разъяснение было бы необходимо вообще в плане прав производителeй записи (п. 4 ст. 14 Соглашения ТРИПС). Далее, пункт 4 статьи 14 Соглашения ТРИПС воспринимается как положение общего характера относительно права проката, расширяющее область применения статьи 11 Соглашения ТРИПС за счет распространения ее на всех лиц - как авторов, так и обладателей иных смежных прав, - любым образом связанных с фонограммами79. Кoнечно, формулировка этого условия не является ни четкой, ни корректной, потому что ни авторы, ни артисты-исполнители не являются обладателями «фонограммного» права в строгом смысле этого слова. Тем не менее направленность этой нормы, похоже, ясна: расширение нового права проката («Берн-плюс») не ограничивается производителями фонограмм, а на основании национального законодательства применяется ко всем правообладателям «в отношении фонограмм», каковыми являются артисты-исполнители, композиторы и писатели80. Поскольку в этом контексте правовая сторона организации охраны фонограмм не является решающим фактором, Соединенные Штаты также должны предоставить права проката авторам и артистам-исполнителям, независимо от того, что согласно Закону об авторском праве США звукозаписи считаются произведениями, охраняемыми авторским правом81. 59. Статьи 9 и 13 ДВИФ соответствуют данному решению проблемы, слегка видоизменяя словесную формулировку и недвусмысленно распространяя право прокaта и на артистов-исполнителей. Вместо права разрешать или запрещать здесь постоянно говорится об исключительных правах. Далее, в конце пункта 1 подчеркивается, что право проката применяется даже после распространения копий с согласия правообладателя. Следовательно, окончательное исчерпание права на распространение не затрагивает права проката. Здесь действует норма об эквивалентном праве, постольку поскольку это касается сохранения системы справедливого вознаграждения (ст. 9, п. 2 и ст. 13, п. 2), вступившей в силу в государствах-членах 15 апреля 1994 г. Итак, положения ДВИФ относятся только к фонограммам в ограниченном смысле этого слова (ст. 2 (b)). Использование в невещественной форме Передача в эфир 60. По Римской конвенции право на передачу в эфир - точнее, «возможность предотвращать» такое использование без получения согласия - дается артистам-исполнителям, за исключением случаев, когда исполнение, использованное для передачи в эфир, уже передавалось в эфир само по себе или осуществлялось в записи (ст. 7, п. 1(а)). «Передача в эфир» в данном контексте означает передачу беспроволочными средствами звуков или изображений и звуков для приема публикой (статья 3 (f)) и, следовательно, согласуется с пониманием статьи 11bis Бернской конвенции. Значит, право передачи в эфир, которым наделяются исполнители, ограничено в нескольких отношениях. Сюда не относятся ни первоначальная передача по кабелю (к примеру, по сетевому радио), ни повторное распространение переданных в эфир исполнений по кабелю, так как передача в эфир охватывает только передачу беспроволочными средствами. Если первый случай (первоначальная передача по кабелю) считается публичным сообщением, то о повторном распространении по кабелю вообще речь не идет, поскольку в этом случае объект сообщения - это исполнение, уже переданное в эфир. Право сообщения публике при этом также неприменимо, если использованное в сообщениях исполнение есть исполнение, уже переданное в эфир (или осуществляемое в записи). Артисты-исполнители не пользуются и правом ретрансляции беспроволочными средствами, так как ограничение в случаях, когда использованное в передаче в эфир исполнение само является исполнением, уже передававшимся в эфир, действует также и применительно к вторичному распространению беспроволочными средствами связи. Наконец, право передачи в эфир не действует там, где такая передача осуществляется с использованием записи исполнения. Таким образом, предоставляемое право передачи в эфир относитcя только к прямой передаче в эфир живых исполнений и не применяется ни к одновременной ретрансляции, ни к распространению беспроволочными средствами исполнений, уже воплощенных в звуковых носителях типа фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, или в иных записях, сделанных самими вещательными организациями (студийные исполнения). Вместе с тем, если живое исполнение одновременно записывается на носитель звуков (вещательной организацией) или запись осуществляется исключительно ради безопасности, чтобы обеспечить его будущий выпуск, то эти случаи, по мнению автора, охвачены правом артистов-исполнителей на передачу в эфир по Римской конвенции. 61. По статье 14, пункт 1, Соглашения ТРИПС, артисты-исполнители пользуются правом передачи в эфир беспроволочными средствами. Тот же результат достигается тем, что право передачи в эфир (и публичного сообщения) положительно ограничивается «живыми исполнениями», хотя Соглашение ТРИПС не делает явных исключений для случаев, когда передача в эфир сама по себе является передаваемым в эфир исполнением или дается в записи (п. 1(а) ст. 7 Римской конвенции). Кроме того, в отношении этого ограничения действует также первое предложение пункта 6 статьи 14 Соглашения ТРИПС. 62. Право передачи в эфир82, предоставляемое артистам-исполнителям по статье 6(i) ДВИФ, соответствует правам, которыми наделяются исполнители по Римской конвенции. Предоставляемое право толкуется, однако, как исключительное право давать разрешение83. По ДВИФ право передачи в эфир также ограничивается передачей в эфир незаписанных исполнений, так что в плане передачи в эфир исполнений посредством звукозаписей никакого исключительного права не предоставляется. Кроме того, исполнители не наделяются правом передачи в эфир, если исполнение уже было передано в эфир (ретрансляция). 63. Что касается производителей фонограмм, то ни Римская конвенция, ни Соглашение ТРИПС не предусматривают (исключительного) права передачи в эфир. В отношении вещательных организаций рассматривается только вопрос о ретрансляции. Ретрансляция 64. Как упоминалось выше, артисты-исполнители пользуются правом беспроволочной передачи в эфир, кроме случаев, когда используемое для передачи в эфир исполнение само по себе есть исполнение, уже передававшееся в эфир (ст. 7, п. 1(а)). Как бы то ни было, согласно пункту 2(1) статьи 7 Римской конвенции вопросы регулирования охраны в отношении ретрансляции в случаях, когда артисты-исполнители дали свое согласие на передачу их исполнений в эфир, регулируются национальным законодательством страны, где испрашивается охрана. В отношении ретрансляции это положение не вполне ясно, поскольку по пункту 1(а) статьи 7 Римской конвенции никакого права ретрансляции не предоставляется. Поэтому положения пункта 2(1), видимо, относятся к заключаемым между артистами-исполнителями и вещательными организациями договорам, которые, к примеру, могут предусматривать дополнительное вознаграждение в случае ретрансляции - независимо от того обстоятельства, что артисты-исполнители не наделены правом предотвращать подобное использование84. В Соглашении ТРИПС отсутствуют ссылки на договоры между артистами-исполнителями и вещательными организациями. Тем не менее по этой конвенции право передачи в эфир исполнений также ограничено передачей живых исполнений, исключая тем самым и право ретрансляции. То же можно сказать и о пункте 1 статьи 6 ДВИФ, в котором аналогичным образом исключается право трансляции исполнений, уже переданных в эфир. 65. Вещательные организации наделены правом ретрансляции своих передач, вытекающим из статьи 13(а) Римской конвенции. Термин «ретрансляция» означает одновременную передачу в эфир одной вещательной организацией передачи, осуществляемой другой вещательной организацией (ст. 3(g) Римской конвенции). С другой стороны, на отложенную ретрансляцию это положение не распространяется. Такой вид ретрансляции может регулироваться через право записи, поскольку отложенная ретрансляция зависит от предварительной записи передачи в эфир, право на которую в свою очередь сохраняется за вещательными организациями. Согласно пункту 3 статьи 14 Соглашения ТРИПС вещательные организации пользуются также правом ретрансляции беспроволочными средствами. Если определения Римской конвенции действительны и для Соглашения ТРИПС, то и этим Соглашением никакого особого права в отношении последующей ретрансляции тоже не предоставляется. Передача через спутник и зашифрованные сигналы 66. О спутниковом вещании Римская конвенция прямо не говорит. Поэтому еще в 1960-х годах возник вопрос, распространяется ли на спутниковое вещание право передачи в эфир, предоставленное артистам-исполнителям (ст. 7), и, соответственно, право ретрансляции (публичного сообщения), которым наделены вещательные организации (ст. 13). Единое мнение выработалось только по поводу вещания через спутники связи (т.н. прямые спутники, используемые непосредственно для приема публикой), которое рассматривается как передача в эфир в смысле статьи 3(f) Римской конвенции85. Все еще остается открытым вопрос о том, относится ли это решение проблемы и к телекоммуникационным спутникам. Преобладающее большинство отвечает на этот вопрос утвердительно86. Такая неопределенность привела к подписанию в 1974 г. Брюссельской конвенции о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники, которая, правда, ограничивается сигналами, исходящими от вещательных организаций. 67. Согласно статье 2(f) ДВИФ, передачу для приема публикой, осуществляемую через спутник, следует понимать как «эфирное вещание». В любом случае это относится к прямым спутниковым передачам, но, похоже, в плане телекоммуникационных спутников уверенности меньше. Передача зашифрованных сигналов - это тоже «эфирное вещание», если публика обеспечивается средствами дешифровки вещательными организациями (или с их согласия)87. Доведение до всеобщего сведения 68. Сказанное в отношении передачи в эфир применяется с необходимыми изменениями, когда вопрос касается доведения до всеобщего сведения исполнений и фонограмм. Исполнители наделяются правом доведения до всеобщего сведения их исполнений, за исключением случаев, когда использованное исполнение уже передавалось в эфир или осуществлялось в записи (п. 1(а) ст. 7 Римской конвенции). Таким образом, по Римской конвенции артисты-исполнители пользуются правом доведения до всеобщего сведения в отношении передачи живых исполнений по кабелю или с помощью громкоговорителей или демонстрации исполнения на экране публике за пределами театра или зала, где происходит живое исполнение88. Артисты-исполнители не наделяются правами в отношении приема публикой эфирного вещания, а также в отношении доведения до всеобщего сведения сообщения в записи. Как уже упоминалось, выражение «доведение до всеобщего сведения», в противоположность ряду национальных систем, включает в себя и первоначальное распространение по кабелю. Сказанное можно отнести и к пункту 1 статьи 14 Соглашения ТРИПС, аналогичным образом ограничивающему право доведения для всеобщего сведения живыми исполнениями артистов-исполнителей. Согласно пункту (i) статьи 6 ДВИФ, исполнители также пользуются правом доведения до всеобщего сведения только в отношении незаписанных исполнений и за исключением исполнений, переданных в эфир. Статья 2(g) ДВИФ прямо поясняет, что публичное сообщение означает передачу публике любым способом, отличным от передачи в эфир, включая первоначальное распространение по кабелю. 69. Производители фонограмм, как и в отношении права передачи в эфир, тоже не пользуются исключительным правом на доведение до всеобщего сведения. 70. Вещательные организации пользуются правом разрешать или запрещать доведение до всеобщего сведения своих телепередач, но только при условии, что такое сообщение происходит в местах, доступных для публики за входную плату. Таким образом, прием публикой телепрограмм за плату может осуществляться только с согласия соответствующей вещательной организации (ст. 13(d) Римской конвенции). В соответствии с пунктом 3 статьи 14 Соглашения ТРИПС, право на доведение до всеобщего сведения телепередач предоставляется вещательным организациям независимо от того, за плату или бесплатно они доступны публике. Вместе с тем, в этом контексте действует также общая оговорка, содержащаяся в последнем предложении пункта 3 статьи 14 Соглашения ТРИПС. Передача в режиме он-лайн 71. В контексте цифровых передач встает несколько проблем в отношении охраны материала, подлежащего защите авторским правом и смежными правами. Прежде всего, цифровая среда предоставляет возможность индивидуального доступа к такому материалу, тем самым ставя под вопрос как традиционное понятие публики, так и понимание эфирного вещания, при котором подготовленные программы традиционно предоставляются одновременно в распоряжение широкого круга лиц. С другой стороны, проблематична также классификация такого использования, потому что оно сочетает традиционные черты эфирного вещания (доведения до всеобщего сведения) с традиционным воспроизведением и распространением в вещественной форме. По мнению автора, с функциональной точки зрения этот новый режим эксплуатации - несмотря на возможный новый подход со стороны национальных и международных законодателей - попадает в сферу традиционного воспроизведения (и распространения), а не эфирного вещания и, соответственно, доведения до всеобщего сведения. Кроме того, передача в режиме он-лайн всегда осуществляется посредством записей и может пониматься как особый вид воспроизведения (и распространения среди публики), порождающий акты воспроизведения, по крайней мере в оперативной памяти персонального компьютера, который может разгружаться напрямую. Однако решающим здесь является тот факт, что отнесение ее к категории эфирного вещания или доведения до всеобщего сведения лишает объекты смежных прав любых исключительных прав в цифровой среде по существующим международно-правовым договорам (Римская конвенция, Соглашение ТРИПС, Женевская конвенция о фонограммах). Несмотря на то что инициатива исходит от пользователя, вызов на экран, так же как и воспроизведение, которые происходят при просмотре в режиме поиска и/или «скачивания», скорее можно отнести на счет оператора сети, а не пользователя. Согласно такому пониманию, на онлайновую передачу должно распространяться право воспроизведения (и распространения), предусмотренное в традиционных документах. Впрочем, следует отметить, что ответы на эти вопросы весьма противоречивы. 72. Иначе подходят к проблеме передачи в режиме он-лайн новые документы ВОИС, принятые в декабре 1996 г., - Договор ВОИС по авторскому праву (ДВАП) и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам ДВИФ). По статье 10 (артисты-исполнители) и статье 14 (производители фонограмм ) ДВИФ исполнители и производители фонограмм наделяются новым исключительным правом. Согласно этим положениям они пользуются исключительным правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих исполнений, записанных на фонограммы, или своих фонограмм по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, чтобы представители публики могли осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору. Это новое право обеспечения доступности (по Интернету) соответствует исключительному праву на доведение до всеобщего сведения, в настоящее время предоставляемому по статье 8 ДВАП при соответствующих обстоятельствах авторам литературных и художественных произведений. Впрочем, в авторско-правовом законодательстве это право на использование заложено в существующем праве на доведение до всеобщего сведения, которое определяется в статьях 11, 11bis, 11ter, 14 и 14bis Бернской конвенции как исключительное право. В контексте смежных прав, однако, право на эфирное вещание и доведение до всеобщего сведения предоставляется только в отношении живых исполнений, тогда как использование для этих целей записанных исполнений и фонограмм допускает (в лучшем случае) лишь право требовать справедливого вознаграждения. Поэтому исключительное право на передачу в режиме он-лайн, предусматриваемое статьями 10 и 14 ДВИФ, было прописано отдельно и названо «правом на обеспечение доступности» (записанных исполнений и фонограмм ). По мнению автора, это не мешает рассматривать передачи в режиме он-лайн не так, как это предусмотрено существующими правовыми документами. Ограничения и изъятия 73. Все конвенции, касающиеся смежных прав, включают изъятия, которые может предусматривать национальный законодатель в части прав, гарантируемых этими конвенциями. Согласно пункту 1 статьи 15 Римской конвенции за национальным законодателем сохраняется ряд особых исключений в отношении: (а) использования в частных целях; (b) использования кратких отрывков в связи с сообщением о текущих событиях; (с) краткосрочной записи, осуществляемой вещательной организацией с помощью собственного оборудования и для собственных передач в эфир и (d) использования исключительно в целях преподавания и научных исследований. Кроме того, независимо от этих частных случаев любое договаривающееся государство в своем законодательстве может предусмотреть такие же ограничения охраны смежных прав, какие предусматриваются в связи с охраной авторских прав. Впрочем, при этом добавляется, что принудительные лицензии могут предусматриваться только в той степени, в какой они совместимы с самой Римской конвенцией. 74. Женевская конвенция о фонограммах допускает только изъятия, упомянутые в конце последнего абзаца. Так как все законы по авторскому праву предусматривают изъятия при использовании в личных целях, в сообщениях о текущих событиях и для целей преподавания и научных исследований, то отличия здесь незначительны. Правда, Женевский договор о фонограммах более строго подходит к этому вопросу, поскольку императивно предусматривает равный режим для произведений и материалов, охраняемых смежными правами. Это особенно важно, когда дело касается записей краткосрочного характера в целях передачи в эфир. Женевский договор о фонограммах прямо признает принудительное лицензирование для ограниченных целей обучения и научных исследований (ст. 6, пункты (а)-(с)), в то время как Римская конвенция допускает принудительные лицензии только в том случае, если они предусмотрены самой Конвенцией. Принудительные лицензии допускаются независимо от того, существуют ли соответствующие оговорки применительно к произведениям, охраняемым авторским правом. 75. Изъятия, предусматриваемые статьей 15 Римской конвенции и относящиеся к другим ограничениям, оговоркам и условиям, также действительны и для Соглашения ТРИПС (ст. 14, п. 6, первое предложение). Соглашение ТРИПС не разрешает принудительное лицензирование, выходящее за рамки допустимого по Римской конвенции, поскольку в нем не говорится о принудительных лицензиях, признаваемых Женевской конвенцией о фонограммах для целей обучения и научных исследований. Далее, Соглашение ТРИПС ввело для всех видов изъятий так называемый трехступенчатый тест (ст. 13), как это предусмотрено пунктом 2 статьи 9 Бернской конвенции. Согласно этой норме, изъятия ограничиваются определенными особыми случаями; они не должны наносить ущерба нормальной эксплуатации исполнения или фонограммы или необоснованно ущемлять законные интересы правообладателей. 76. Что касается ДВИФ, то этот договор согласуется и с Римской конвенцией, и с Женевской конвенцией о фонограммах и допускает лишь те изъятия и ограничения, какие может предусматривать национальное законодательство в отношении произведений, охраняемых авторским правом (п. 1 ст. 16 ДВИФ). В противоположность Римской конвенции в нем не упоминаются особые возможные изъятия. Впрочем, пункт 2 статьи 16 ДВИФ использует трехступенчатый тест, содержащийся в Бернской конвенции и Соглашении ТРИПС. Всякие ограничения или изъятия из прав, предусмотренных договором, сводятся, таким образом, к определенным особым случаям, не наносящим ущерба нормальной эксплуатации и не ущемляющим необоснованным образом законные интересы правообладателей. Право требовать справедливого вознаграждения 77. Согласно Римской конвенции, ни артистам-исполнителям, ни производителям фонограмм не предоставляется никакого исключительного права на использование для эфирного вещания и/или доведения до всеобщего сведения, если передача в эфир или публичное сообщение делаются с фонограмм (записей). Вместе с тем статья 12 Римской конвенции обеспечивает единовременное справедливое вознаграждение артистам-исполнителям или производителям фонограмм либо тем и другим, если опубликованные в коммерческих целях фонограммы или воспроизведения таковых используются непосредственно для передачи в эфир или для какого-либо публичного сообщения. По Римской конвенции право требования справедливого вознаграждения не является императивным, поскольку государства-члены могут, следуя пункту 1(а) статьи 16, воспользоваться несколькими оговорками. Национальный законодатель может или не применять данное положение вообще (подпункт (i)) или в отношении определенных видов испoльзования (подпункт (ii)) либо применять его только при условии, что производитель фонограмм является гражданином другого договаривающегося государства (подпункт (iii)); в последнем случае он может также ограничить охрану материальной взаимностью (подпункт (iv))89. Кроме того, право требовать ограничено непосредственным использованием фонограмм, исключая тем самым ретрансляцию передачи в эфир, сделанной с коммерческой фонограммы90. 78. Соглашение ТРИПС не предусматривает права требовать справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм и, таким образом, не достигает уровня охраны, обеспечиваемой Римской конвенцией. 79. Однако статья 15 ДВИФ обеспечивает исполнителям и производителям фонограмм право на единовременное справедливое вознаграждение по образцу статьи 12 Римской конвенции. В отличие от последней нормы пункт 1 статьи 15 ДВИФ применяется не только к непосредственному, но и к косвенному использованию фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Это означает, что передача в эфир звукозаписи, воспроизведенной на магнитофонной ленте или жестком диске компьютера, влечет за собой выплату справедливого вознаграждения. Несомненно, то же самое относится и к ретрансляции, если исходная передача осуществлялась с использованием коммерческих фонограмм. Пункт 2 статьи 15 ДВИФ также признает норму статьи 12 Римской конвенции, определяющей, кому принадлежит право требовать справедливого вознаграждения, которое может быть истребовано от пользователя исполнителем или производителем или и тем, и другим. При отсутствии соглашения национальное законодательство может устанавливать условия распределения единого справедливого вознаграждения между исполнителями и производителями. Правда, по ДВИФ (ст. 15, п. 2) применение этого правила также остается за национальным законодателем. Любое договаривающееся государство может заявить, что оно будет применять данное положение только в отношении определенных видов использования или как-то иначе ограничит его применение либо вообще откажется от его применения. Значит, ДВИФ дает даже больше свободы договаривающимся государствам, чем оговорка в пункте 1(а) статьи 16 Римской конвенции. Статья 15 в пункте 4 разъясняет, что фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения посредством онлайновой передачи, рассматриваются как если бы они были опубликованы в коммерческих целях. Так же, по-видимому, обстоит дело с Римской конвенцией. Критерий публикации «в коммерческих целях» кажется туманным и сомнительным. Согласованное заявление (CRNR/DC/97) относительно статьи 15 ДВИФ констатирует в этой связи, что данная оговорка не препятствует предоставлению справедливого вознаграждения в случаях, когда фонограммы с записями фольклора опубликованы не с коммерческой целью. Конечно, это само собой разумеется, так как ДВИФ тоже предусматривает лишь минимальную охрану. Неимущественные права 80. В Римской конвенции вообще нет речи о моральных правах артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. В любом случае самые сильные доводы в пользу таких прав, в частности права упоминания своего имени вместе со своими исполнениями (признания) и право препятствовать всякому искажению91, были бы у исполнителей. Вопрос идентификации исполнителей или иных правообладателей затрагивается только в связи с формальностями, которые могут потребовать договаривающиеся государства (ст. 11 Римской конвенции )92. Впрочем, можно было бы привести аргументы в пользу того, что по крайней мере уважение к личности артиста и должное признание его имени отвечало бы духу конвенции93. Женевская конвенция о фонограммах, так же как и Соглашение ТРИПС, не занимается проблемой неимущественных прав (производителей фонограмм ). 81. Однако статья 5 ДВИФ заботится о моральных интересах артистов-исполнителей. Независимо от имущественных прав исполнителя и даже после уступки этих прав исполнитель имеет право быть признанным в качестве исполнителя своих устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, за исключением случаев, когда непредоставление такого права продиктовано характером использования исполнения; он также вправе возражать против искажения, извращения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации (п. 1 ст. 5 ДВИФ). Это положение повторяет соответствующее условие статьи 6bis Бернской конвенции и отличается от него лишь некоторыми деталями. Это верно и в отношении существования неимущественных прав после смерти исполнителя (п. 2 ст. 5 ДВИФ) и применения принципа территориальности, когда дело касается средств защиты неимущественных прав (п. 3 ст. 5 ДВИФ)94. Срок охраны 82. Согласно статье 14 Римской конвенции, минимальный срок охраны составляет двадцать лет. По общему правилу срок отсчитывается с конца календарного года, когда состоялось исполнение (для живых исполнений), когда была сделана запись (для фонограмм и записанных исполнений) или, соответственно, когда имела место передача в эфир (если речь идет об эфирном вещании). Последняя порождает вопрос о том, охраняется ли вторичная передача в эфир одной и той же программы последующие двадцать пять лет, считая с момента последней трансляции. Согласно пункту 4 статьи 3 Директивы Европейского сообщества, согласованный срок охраны авторских прав и определенных смежных прав исчисляется только с момента первой передачи. 83. По Женевской конвенции о фонограммах (ст. 4) продолжительность охраны, которую надлежит предоставлять производителям фонограмм, определяется национальным законодательством. Вместе с тем, если национальный закон предписывает конкретную продолжительность охраны, то она не должна быть меньше минимального срока охраны в течение двадцати лет, предусматриваемого Римской конвенцией. Женевская конвенция о фонограммах предписывает национальному законодателю устанавливать срок, если таковой должен быть установлен, начиная с конца того года, когда были записаны звуки или когда была впервые опубликована фонограмма, в то время как Римская конвенция исчисляет срок только с конца того года, когда была сделана запись. Если принять во внимание первое положение, то срок охраны по Женевской конвенции о фонограммах практически превышает минимальный срок, гарантированный Римской конвенцией. Поскольку Женевская конвенция о фонограммах оставляет определение продолжительности охраны за национальным законодательством, стоит напомнить, что согласно статье 3 средства охраны должны определяться национальным законодательством и что они могут быть введены в действие также и законодательством о недобросовестной конкуренции, которое обыкновенно не предусматривает конкретных сроков охраны. Как бы то ни было, Дипломатическая конференция в Женеве выразила пожелание, чтобы в этом случае период охраны не прекращался раньше, чем это предусмотрено статьей 495. 84. Пунктом 5 статьи 14 Соглашения ТРИПС срок охраны для исполнителей и производитeлей фонограмм продлевается до пятидесяти лет, считая с конца календарного года, когда была сделана запись или состоялось исполнение. Это удлинение срока охраны - одно из самых значительных преобразований, реализованных Соглашением ТРИПС. В том, что касается исчисления срока охраны, Соглашение ТРИПС согласуется с Римской конвенцией и не принимает во внимание дату первого опубликования фонограммы - условие, которое не является обязательным и по Женевской конвенции о фонограммах. Удлинение срока охраны, однако, не распространяется на вещательные организации, охрана интересов которых, если таковая существует, по-прежнему продолжается только двадцать лет с конца календарного года, когда имела место передача в эфир, как это предусмотрено в Римской конвенции. 85. В отношении исполнителей и производителей фонограмм статья 17 ДВИФ в принципе руководствуется нормами Соглашения ТРИПС и аналогичным образом продлевает срок охраны до пятидесяти лет. Для исполнителей срок исчисляется с конца года, когда исполнение было записано на фонограмму (п. 1). Обыкновенно первая запись исполнения совпадает с самим исполнением, поэтому между вышеуказанной концепцией и концепцией об исчислении срока с момента исполнения, заложенной в Римской конвенции, большой разницы нет. Впрочем, эту проблему можно и дальше исследовать, особенно вопрос о том, будет ли при этом учитываться запись, сделанная без санкции исполнителя. Тем не менее исчисление срока охраны фонограмм отличается от решения этой проблемы в Римской конвенции. Пункт 2 статьи 17 ДВИФ ориентирован скорее на женевское решение в более современной форме. Здесь срок исчисляется с конца года опубликования фонограммы, или, если она не была опубликована, срок устанавливается в пределах пятидесяти лет с момента записи фонограммы. Эта концепция совместима с Женевским договором о фонограммах, поскольку, согласно последнему, определение момента отсчета срока оставлено на усмотрение национального законодателя. Такое решение совместимо с этой Конвенцией, так как в любом случае этот срок продолжительнее срока, предусматриваемого Римской конвенцией. Учитывая то обстоятельство, что публикация может произойти только после осуществления записи, срок охраны в отношении производителей фонограмм превышает срок, предоставляемый артистам-исполнителям (записанным на фонограммы), а такой результат кажется нелогичным96. III. Будущее Римской конвенции и развитие смежных прав Оценка существующих международных соглашений (резюме) 86. Из всего вышесказанного вытекает, что существующие международные инструменты, толкующие о смежных правах, во многом отличаются друг от друга. Поэтому их оценка зависит от принятой точки зрения. Главные черты рассмотренных международных инструментов можно резюмировать следующим образом. 87. Римская конвенция является наиболее полным документом в отношении регулируемых смежных прав (охватываемая область применения). Ее охрана распространяется как на исполнителей и производителей фонограмм, так и на вещательные организации. По принятой в ней концепции охраны и применения принципа национального режима это самый передовой международный инструмент, потому что только Римская конвенция применяет этот принцип в строгом смысле этого слова, а все другие инструменты ограничивают применение национального режима специально оговоренными в них правами. Однако ее основополагающие положения (минимальные права) по сравнению с другими инструментами все же в некоторой степени «недоразвиты», ввиду того что Римская конвенция в своей первоначальной версии, до сих пор не подвергавшейся пересмотру, датируется 1961 годом и это первый международный многосторонний инструмент, рассматривающий смежные права. Начнем с того, что вместо наделения артистов-исполнителей исключительными правами она предусматривает лишь «возможность предотвращать». Далее, предоставляемое артистам-исполнителям право воспроизведения ограничено в части договорных соглашений, заключаемых с производителями фонограмм. Это же можно сказать и относительно права записи и воспроизведения в плане договорных соглашений, заключаемых с вещательными организациями. Кроме того, Римская конвенция не предоставляет исполнителям и производителям фонограмм ни независимого права распространения, ни права проката. Когда речь заходит о передаче записанных исполнений и фонограмм в режиме он-лайн, оценка зависит от того, какую тoчку зрения принять: если такое использование считается передачей в эфир или публичным сообщением, а не воспроизведением, то по Римской конвенции ни исполнителям, ни производителям фонограмм охрана не предоставляется. Наконец, артисты-исполнители по Римской конвенции никакими неимущественными правами не пользуются. 88. Соглашение ТРИПС формально распространяется на артистов-исполнителей, производителей фонограмм, а также на вещательные организации; впрочем, охрана интересов вещательных организаций необязательна. Признается и национальный режим, но только в части прав, специально предусмотренных договором. Ограничиваемые действия в отношении традиционных прав на эксплуатацию (запись, воспроизведение, эфирное вещание, доведение до всеобщего сведения) более или менее сходны и различаются лишь в деталях97. Условия, ограничения, изъятия и оговорки Римской конвенции при этом применяются с необходимыми изменениями. Никакого независимого права на распространение, как и права сделать произведения доступными не гарантируется. Кроме того, в Соглашении ТРИПС даже не упомянуто право требовать справедливого вознаграждения в случае вторичного испoльзования коммерческих фонограмм. С другой стороны, нельзя обойти вниманием достижения Соглашения ТРИПС по усовершенствованию охраны, предоставляемой смежным правам. В первую очередь это относится к новой концепции охраны в рамках Всемирной торговой организации (ВТО), результатом чего явилось фактическое принятие норм Римской конвенции практически в мировом масштабе. Эта концепция международной охраны интеллектуальной собственности характеризуется особой системой урегулирования споров. В данном контексте следует упомянуть об «обратной силе» Соглашения ТРИПС. Помимо этого, в нем предусмотрен ряд положений, касающихся принудительного осуществления прав интеллектуальной собственности. Что касается материальной стороны, то, помимо общего продления срока охраны смежных прав с двадцати до пятидесяти лет, необходимо сказать о праве проката, предоставляемом как производителям фонограмм, так и исполнителям. 89. Догoвор ВОИС по исполнениям и фонограммам (ДВИФ) не включает охрану интересов вещательных организаций и концентрируется только на исполнителях и производителях фонограмм. Однако по характеру и содержанию предоставляемых материальных прав он превосходит и Римскую конвенцию, и Соглашение ТРИПС. В отличие от Римской конвенции и Соглашения ТРИПС в ДВИФ исключительные права предоставляются и артистам-исполнителям. Далее, в нем предусмотрено независимое право распространения и тем самым частично включены дополнительные важные положения Женевской конвенции о фонограммах. Не менее важно то, что в нем учтены новые цифровые технологии путем обеспечения нового исключительного права на эксплуатацию - права сделать исполнения доступными. Хотя в нем предусматривается право требовать справедливого вознаграждения за вторичное использование фонограмм, такое право не является императивным. Продление срока охраны до пятидесяти лет заимствовано из Соглашения ТРИПС и потому не является истинной новацией ДВИФ. Однако в данном случае ограничения и изъятия ограничиваются оговорками, предусмотренными в отношении произведений, охраняемых авторским правом, а также вводится трехступенчатый тест применительно к смежным правам. То же самое можно сказать и в отношении формальностей, которые, по ДВИФ, более не допускаются. Хотя верно и то, что ДВИФ не допускает оговорок, кроме оговорки, относящейся к справедливому вознаграждению по статье 15 - вторичное использование коммерческих фонограмм, но подлинного прогресса не достигнуто, потому что сохранены условия предоставления охраны, а важнейшие оговорки статьи 16 Римской конвенции сфокусированы также на праве требования справедливого вознагрaждения. Однако же, по ДВИФ, национальный законодатель не вправе устанавливать свои правила и условия. ДВИФ, по примеру Соглашения ТРИПС, имеет обратную силу. В отличие от Соглашения ТРИПС, ДВИФ не содержит разработанных правил по принудительному соблюдению прав, но в нем по крайней мере заложена основа для такого принудительного контроля. И наконец, в отношении смежных прав ДВИФ ввел обязательства, касающиеся технических мер защиты и информации об управлении правами. Сосуществование нескольких международно-правовых инструментов 90. Как представляется, из оценки существующих международно-правовых инструментов, касающихся смежных прав, следует, что в течение определенного времени будут одновременно существовать несколько международных договоров. В каждом договоре есть свои преимущества, недостатки и «лазейки». Собственно Римскую конвенцию необходимо оставить, хотя бы потому, что это единственный документ - помимо Брюссельского соглашения о спутниках с его ограниченной сферой действия, - императивно в определенной степени защищающий интересы вещательных организаций. Национальный режим по-прежнему считается самым прогрессивным и наиболее приемлемым принципом международной охраны (режим для иностранцев), который необходимо поддерживать, хотя строгое следование этой законодательной норме иной раз может оказаться препятствием на пути дальнейшего развития смежных прав на национальном уровне,. 91. Следует также сохранять преимущество фактической интеграции Римской конвенции в ее настоящей версии в систему ВТО через Соглашение ТРИПС, так как с помощью этой системы значительно повышаются шансы на принятие смежных прав в международном масштабе. Кроме того, только в Соглашении ТРИПС предусмотрена возможность урегулирования споров и наиболее подробно разработаны положения о принудительном контроле за соблюдением прав интеллектуальной собственности. С другой стороны, оговорка о режиме наибольшего благоприятствования не столь значима в области смежных прав, так как применительно к правам исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций действуют общие исключения. 92. Что касается ДВИФ, то очевидно, что этот новый инструмент также следует сохранять и совершенствовать. На данный момент это единственный договор, предоставляющий исключительные права обоим его правообладателям (исполнителю и производителю фонограмм ), обеспечивающий независимое право распространения98 и новое право сделать исполнение доступным. Более того, только ДВИФ признает в сфере смежных прав принцип охраны независимо от каких-либо формальностей и предусматривает обязательства в отношении технических мер защиты и информации об управлении правами, которые могут сыграть важную роль в цифровой среде ближайшего будущего. «Лазейки» в международной охране смежных прав 93. Несмотря на имеющуюся достаточно законченную систему международно-правовых документов, во всех этих договорах существуют большие пробелы, которые надлежит устранить. Прежде всего, оставив без внимания незначительные нюансы, можно сказать, что ни одно международное соглашение не обеспечивает общей охраны исполнителям в отношении их исполнений в кинематографических произведениях и иной аудиовизуальной продукции99. В этой связи стоит отметить, что сами производители аудиовизуальной продукции не пользуются данными оговорками для охраны своих интересов, за исключением случаев, когда такая продукция считается кинематографическим произведением, а потому охраняется авторским правом. Кроме того, ни один из договоров не охватывает вторичного распространения по кабелю и, соответственно, ретрансляцию испoлнений, ввиду того что в их тексты не включены положения о передаче в эфир или доведении до всеобщего сведения исполнений, уже передававшихся в эфир. Хотя ДВИФ и предусматривает независимое право распространения, но и ему не удалось присоединить сюда право на ввоз100. Что касается права требовать справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм, отметим, что ни один из договоров императивно такого права не предусматривает. 94. Далее, относительно последнего утверждения возникает вопрос, является ли (полное) отрицание исключительных прав по отношению к традиционной передаче в эфир, подготовленной с помощью записей, адекватным решением проблемы, в частности (но не исключительно) по отношению к меняющимся условиям цифровой среды. Этот вопрос обсуждался на Дипломатической конференции ВОИС в декабре 1996 г., но тогда делeгации не сумели выработать единое мнение на основе разных предложений101. Касаясь вопроса об исключительных правах производителей фонограмм, следует не упускать из виду, что крупнейшие компании удерживают за собой немалую часть рынка и не должны влиять на свободное программирование передач в эфир. 95. По мнению автора, еще один недостаток договоров, касающихся смежных прав, это то, что они всецело сосредоточиваются на предоставляемом (исключительном) праве и никак не затрагивают вопроса о договорном праве. Если же он и фигурирует - в порядке исключения, как, например, в статье 7, пункт 2, или статье 19 Римской конвенции, - то при этом нацелен не на охрану прав и интересов исполнителей, а, напротив, на усиление позиций лицензиатов исполнителя (производителей фонограмм, вещательных организаций, кинопродюсеров). Исполнители находятся, как правило, в невыигрышной позиции по отношению к своим экономически мощным партнерам, поэтому охрана их законных интересов представляется проблемой, которой стоило бы заняться на международном уровне102. Факт тот, что так называемые выкупные соглашения становятся все более обычным делом, не предусматривая справедливого вознаграждения, которое учитывало бы будущее использование, на которое получено согласие. Эволюция международной охраны смежных прав 96. Международную охрану смежных прав можно совершенствовать дальше разными путями. В первую очередь можно было бы принять во внимание расщепление международно-правовых инструментов в отношении объектов охраны (исполнители, производители фонограмм и вещательные организации ). Такова, по-видимому, тенденция в развитии охраны интересов вещательных организаций. Уже Брюссельская конвенция о спутниках сосредоточилась исключительно на правах вещательных организаций, вместо того чтобы пересматривать Римскую конвенцию. Этой линии поcледовало и Соглашение ТРИПС, которое, в принципе, затрагивает и вещательные организации, но не предписывает обязательность предоставления охраны. И наконец, ДВИФ занимается только исполнителями и производителями фонограмм. По мнению автора, все же следовало бы все же избегать разграничения международно-правовых инструментов, учитывая, что исполнители, производители фонограмм и вещательные организации являются не только обладателями смежных прав, но еще и договаривающимися сторонами при заключении соглашений. Международные конвенции в области смежных прав должны попытаться уравновесить интересы разных участников, а не разбивать их по нескольким документам и тем самым отдавать инициативу той или иной влиятельной группе. Конечно, аналогичным образом следовало бы интегрировать в эту группу и продюсеров фильмов, предоставить им соответствующее смежное право на «первые записи фильмов», с одной стороны, и распространить права исполнителей на исполнения в кинематографических произведениях и иной аудиовизуальной продукции - с другой. 97. Исходя из этих соображений, международную охрану смежных прав нужно улучшать далее путем пересмотра и развития Римской конвенции103 в отношении всех ее правообладателей. Следовало бы в значительной степени включить положения Брюссельской конвенции по спутникам, а также Женевской конвенции о фонограммах, причем последние в той или иной степени уже вобрал в себя ДВИФ. Однако, доводы в пользу принятия Женевской конвенции о фонограммах по-прежнему можно признать обоснованными (в течение ограниченного периода) в отнoшении общемировой проблемы пиратства. Как уже упоминалось, и Соглашение ТРИПС, и ДВИФ будут существовать наряду с Римской конвенцией, причем последняя будет предусматривать наиболее полную охрану на высоком уровне, как только удастся добиться ее фундаментального пересмотра. После основательной ревизиии и укрепления норм этой Конвенции последующий пересмотр Соглашения ТРИПС позволит распространить охрану на всех членов ВТО. 98. Если рассуждать о сути возможного пересмотра Римской конвенции, то такая акция должна быть сосредоточена в первую очередь на включении надлежащей охраны аудиовизуальных исполнений. Подготовительная работа в этом направлении должна координироваться с уже предпринятыми действиями в отношении ДВИФ. Такая охрана была предложена в Основном предложении, подготовленном к Женевской дипломатической конференции в декабре 1996 г.104, но так как консенсуса достичь не удалось, вопрос о ней нашел свое отражение только в Резолюции об аудиовизуальных исполнениях105. Выше говорилось, что расширение охраны могло бы сочетаться с интеграцией продюсеров фильмов в Римскую конвенцию. Кардинальный пересмотр Римской конвенции должен привести ее в соответствие с уровнем охраны, достигнутым в Соглашении ТРИПС и ДВИФ. Римскую конвенцию следует дальше развивать так, чтобы, помимо выполнения этих задач, ликвидировать бреши, все еще сохраняющиеся во всех договорах, и усовершенствовать международную охрану смежных прав. Конечно, здесь затронут и вопрос о том, насколько целесообразным и перспективным будет такой радикальный пересмотр. В этом плане необходимо добиваться определенного баланса интересов между высоким уровнем охраны, с одной стороны, и широким принятием пересмотренной версии настоящими и будущими участниками Конвенции - с другой. Основные проблемы возможного пересмотра Римской конвенции Приведение Римской конвенции в соответствие с современными требованиями по образцу ТРИПС и ДВИФ 99. Актуализация Римской конвенции, особенно в части предоставляемых конвенцией минимальных прав, могла бы включать следующие моменты106: принцип обратного действия (пересмотренной) Римской конвенции (ст. 20) (ТРИПС и ДВИФ); продление срока охраны с двадцати до пятидесяти лет и согласование исходной точки отсчета этого срока с условиями ДВИФ (ст. 14) (ТРИПС и ДВИФ) ; признание принципа несоблюдения формальностей (ст. 11) (ДВИФ); превращение прав, предоставляемых артистам-исполнителям, в исключительные права (ст. 7) (ДВИФ)107; снятие ограничений в отношении предоставляемого артистам-исполнителям права на воспроизведение и согласование условий ограничения актов записи и воспроизведения с условиями ДВИФ (п. 1(с) ст. 7) (ТРИПС и ДВИФ); упразднение условий и ограничений права на воспроизведение (и ретрансляцию), предоставляемого артистам-исполнителям (п. 2 ст. 7) (ДВИФ); расширение права требования справедливого вознаграждения за вторичное использование коммерческих фонограмм и распространение его на косвенное использование (ст. 12) (ДВИФ); наделение артистов-исполнителей неимущественными правами (ДВИФ); установление независимого права на распространение (ДВИФ); обеспечение исполнителям и производителям фонограмм права проката (ТРИПС и ДВИФ); обеспечение права доступа (ДВИФ); четко определить, что понятие «эфирное вещание» охватывает (прямое) спутниковое вещание (ст. 3(f)) (ДВИФ); общее согласование определений с терминологией ДВИФ, в частности определения термина «фонограмма»108; ограничение изъятий и предeлов по типу предусмотренных для произведений, охраняемых авторским правом, и включение трехступенчатого теста (ст. 15) (ДВИФ); обязательства, касающиеся технических мер защиты (ДВИФ); обязательства, касающиеся информации об управлении правами (ДВИФ); положения о принудительном соблюдении прав (ДВИФ). Дальнейшее развитие охраны смежных прав в Римской конвенции 100. Дальнейшая корректировка Римской конвенции может быть связана с различными проблемами, которые можно кратко обобщить, обрисовав лишь в общих чертах109. Приводимый ниже список отнюдь не является исчерпывающим и нацелен скорее на перечисление возможных нововведений, чем на расстановку приоритетов. Некоторые моменты включены в список лишь ради завершения картины, а другие открыты для обсуждения. В вопросе об ограниченных действиях следовало было бы также учесть моменты согласования с системой Бернской конвенции. Область применения личных прав и вопросы охраны охрана аудиовизуальных исполнений (ст. 19 Римской конвенции); охрана аудиовизуальной продукции (первые записи фильмов, фильмы (moving pictures), отличные от кинематографических произведений); охрана фотографий, отличных от фотографических произведений (простые фотографии); охрана интересов организаторов исполнений; охрана критических и научных публикаций; (охрана интересов артистов эстрады и цирка); (охрана интересов спортсменов и/или устроителей спортивных событий). Национальный режим и критерии предоставления охраны ограничение или отмена существующих оговорок по поводу критериев предоставления охраны; предоставление на усмотрение национального законодателя возможности направлять на социальные и культурные цели обоснованную долю дохода обществ по сбору отчислений. Права на эксплуатацию и права на получение справедливого вознаграждения обеспечение права на ввоз; обязательное право на получение справедливого вознаграждения за (прямое или косвенное) вторичное использование (коммерческих) фонограмм, при том что оговорки не допускаются; предоставление в особых случаях исключительного права на передачу в эфир в отношении записанных исполнений и фонограмм (плюс дополнительные меры); предоставление исключительных прав или права требовать справедливого вознаграждения в отношении ретрансляции (по проводам) исполнений, уже переданных в эфир; предоставление права требовать справедливого вознаграждения за передачу публике в безвозмездное временное пользование фонограмм и записанных на фонограммы исполнений; снятие ограничений, касающихся права на воспроизведение, предоставляемого вещательным организациям; включение передачи через спутник (через телекоммуникационные спутники); снятие оговорки, касающейся доведения до всеобщего сведения телевизионных передач (ст. 16(b) Римской конвенции). Срок охраны согласование исчисления срока охраны в отношении артистов-исполнителей с условиями, предусмотренными в ДВИФ в отношении производителей фонограмм. Договорное право и общества по сбору отчислений вознаграждения неотъемлемость и неотчуждаемость110 прав исполнителей на справедливое вознаграждение; неотъемлемое и неотчуждаемое111 право артистов-исполнителей на справедливую долю в любой прибыли, полученной от использования их исключительных прав, переданных третьим сторонам; предоставление на усмотрение государств-членов возможности возлагать осуществление исключительных прав на общества по сбору отчислений; обязательное осуществление особых исключительных прав обществами по сбору отчислений. Заключительное замечание 101. На шестнадцатой очередной сессии Правительственного комитета Римской конвенции, состоявшейся в Париже 30 июня - 2 июля 1997 г.112, поднимался вопрос о том, как будет дальше развиваться международная охрана смежных прав - в направлении пересмотра Римской конвенции или же по линии достижения международного консенсуса в вопросе о правах, которые должны предоставляться на национальном уровне. Наблюдатель от ФИМ/ФИА113 отдавал предпочтение пересмотру Римской конвенции, в то время как наблюдатель от ИФПИ склонялся в пользу последней процедуры114. По мнению автора, оба варианта отнюдь не являются несовместимыми друг с другом. Несмотря ни на что, на развитие авторского права и смежных прав всегда сильно влиял уровень охраны, гарантированный международно-правовыми инструментами. Следовательно, работу по подготовке возможного перeсмотра Римской конвенции можно начинать независимо от сложившегося положения с охраной смежных прав на национальном уровне, вопрос о которой, тем не менее, необходимо оставить на повестке дня и изучать дальше. Примечания 1. Документ ILO/UNESCO/WIPO/ICR 16/7. 2. В тексте говорится лишь о возможности предотвращать; вместе с тем ссылка на Бернскую конвенцию проясняет, что в центре внимания находятся исключительные права. 3. Ср.: Blakeney, Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights: A Concise Guide to the TRIPS Agreement, 48 et seq.; Katzenberger, TRIPS und das Urheberrecht, GRUR Int 1995, 447 (468); Reinbothe, Der Schutz der Urheberrrechte und der Leistungsschutzrechte im Abkommensentwurf, GATT/TRIPS, GRUR Int 1992, 707 (711); Staehlin, Das TRIPS-Abkommen, 43. 4. Детали см. в: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, International Copyright and Neighbouring Rights Law, 355 et seq. 5. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 2.04. 6. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 391; Stewart, International Copyright and Neighbouring Rights, 236. 7. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 360. 8. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 2.07; Lewinski, Die Diplomatische Konferenz der WIPO 1996 zum Urheberrecht und zu verwandten Schutzrechten, GRUR Int 1997, 667 (678). 9. Касательно предоставляемого артистам-исполнителям права записи см.: Katzenberger, op. cit. 10. Относительно определения в ДВИФ см.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 2.08 - 2.09. 11. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 358 et seq. (360 et seq.). 12. Cр.:Lewinski, op.cit. 13. Точнее, «возможность предотвращать». 14. Ср.: Dittrich, Osterreichisches und Internationales Urheberrecht, 938. 15. Точнее, «возможность предотвращать». 16. Ср.: Katzenberger, op. cit.; Staehlin, Das TRIPS-Abkommen, 42, прим. 59. 17. Право передачи в эфир и доведения до всеобщего сведения прямо не ограничено фонограммами ни по статье 14(1) Соглашения ТРИПС, ни по статье 7(1(а)) Римской конвенции или статье 6 ДВИФ. В таком ограничении нет необходимости, ибо это право в любом случае ограничено живыми исполнениями. 18. Ср.: Stewart, op. cit., 227. 19. Cр.: Dittrich, op. cit., 979; Stewart, op. cit., 258. 20. Ср.: Katzenberger, op. cit., 447 (460 et seq.). 21. Статья 4 Основных предложений, однако, предлагала признать принцип национального режима в том виде, в каком он изложен в Римской конвенции (см.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 4.01 - 4.03. 22. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 351. 23. См. пункт 15. 24. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 378; Stewart, op. cit., 228. 25. Относительно оговорок см. пункт 24. 26. Относительно оговорок см. пункт 25. 27. Относительно оговорок см. пункт 24. 28. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 381. 29. См. пункт 24 и следующие. 30. Что касается критерия записи, то в Согласованном заявлении (CRNR/DC/97), касающемся статьи 3(2) ДВИФ, изложено, что запись означает эталонную фонограмму в оконченном виде (bande mere). 31. См.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 3.03 et seq. 32. См. также пункт 86 и следующие. 33. В Согласованном заявлении (CRNR/DC/97), касающемся статьи 1, ясно заявляется, что никакие условия статьи 1(2) ДВИФ не препятствует договаривающейся стороне предоставлять исполнителю или производителю фонограмм исключительные права, выходящие за рамки прав, которые необходимо предоставить по этому договору. 34. См. статьи 15(3) и 21 ДВИФ. 35. Ср.: Geller, International Copyright Law and Practice, Vol. 1 § 5 [4] [a] [ii]; Katzenberger, op. cit., 447 (461 et seq.); Rehbinder/Staehlin, Das Urheberrect im TRIPS-Abkommen-Entwicklungsschub durch die New Economic World Order, UFITA, 127 (1995) 5 (13 et seq.); Reinbothe, TRIPS und die Folgen fur das Urheberrect, ZUM 1996, 735 (740 et seq.); Staehlin, Das TRIPS-Abkommen, 23 et seq. 36. Материальная взаимность может применяться согласно оговорке, касающейся вторичного использования коммерческих фонограмм (ст. 16, п. 1(а), подпункт (iv) Римской конвенции) и приема публикой телепередач (ст. 16, п. 1(b) Римской конвенции). 37. Ср.: Katzenberger, op. cit., 447 (461); Reinbothe, Der Schutz der Urheberrechte und der Leistungsschutzrechte im Abkommensentwurf GATT/TRIPS, GRUR Int 1992, 707 (713). С некоторым допущениями см.: Geller, op. cit. 38. Reinbothe, op. cit. 39. Ср.: Supreme Court 31 January 1995 - Ludus tonalis, MR 1995, 106 (Walter) = OBI 1995, 184 = GRUR Int 1995, 729 = Zum 1995, 865 = Schulze /127 (Dittrich). Ср.: Walter, Die Mindestschutzrechte der Berner Ubereinkunft und das innerstaatliche Urheberrecht - Die Entscheidung "ludus tonalis": Kein Irrweg, MR 1997, 309. Напротив, Neuerungen im osterreichischen Urheberrecht - Ist die Entscheidung Ludus tonalis ein Irrweg?, OSGRUM 1997, 1; Dittrich, Ist die Entscheidung Ludus tonalis doch ein Irrweg?, ecolex, 1998, 493. 40. Воспроизведение для использования в личных целях (раздел 42 австрийского Закона об авторском праве). 41. Ср.: Geller, op. cit.; Walter, op. cit., 309 et seq. 42. Cм.: пункт 82 и последующие. 43. См.: пункт 33 и последующие. 44. Ср.: Drexl, Nach "GATT und WIPO": das TRIPS-Abkommen und seine Anwendung in der Europaischen Gemeinschaft, GRUR Int 1994, 777; Katzenberger, op. cit., 447 (455 et seq. и 457). 45. Ibid., 447 (457, 458). 46. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 3.08. 47. Основные оговорки, касающиеся вторичного использования коммерческих фонограмм и публичного приема телепередач. 48. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 3.07. Отметьте, что это случай «ради полноты картины». 49. Тот факт, что договаривающееся государство не предоставляет охраны тому же правообладателю, не считается разницей в степени охраны (ст. 16, п. 1(а), подпункт (iv)). 50. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 127 et seq. 51. Оговорки, касающиеся права требовать справедливого вознаграждения (ст. 12 Римской конвенции), не упоминаются в статье 16(1)(а) Римской конвенции, так как Соглашение ТРИПС такого права не признает. 52. Ср.: Lewinski, op. cit., 667 (678). 53. По Соглашению ТРИПС это относится и к передачам в эфир. 54. Другие причины, помимо истечения срока охраны, как то: несоблюдение формальностей или условий для признания лица квалифицированным специалистом, - не должны приниматься во внимание. 55. Применимость статьи 18(1) Бернской конвенции заслуживает дальнейшего рассмотрения, поскольку соглашения по смежным правам не предусматривают условия о стране происхождения в строгом смысле Бернской конвенции. Кроме того, это условие Бернской конвенции само по себе еще открыто для дискуссии (ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 161 et seq.; Walter, Die Wiederherstellung des Schutzes gemeinfreier Werke in den USA (Copyright Restoration), OBI 1997, 51 et seq.). 56. Ср.: Katzenberger, op. cit., 447 (463). 57. По Женевской дипломатической конференции в декабре 1996 г., CRNR/DC/5, см.: No. 26.03. 58. См.: четкое условие статьи 26(3) Основных предложений. 59. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 395 et seq. 60. См. детали в тексте статьи 11 Римской конвенции. См. также: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 395 et seq.; Stewart, op. cit., 237 et seq. 61. Ibid., 238. 62. Критические замечания см.: Frotz, Gedanken zu einer Revision des Rom-Abkommens uber den Schutz der ausubenden Kunstler, der Hersteller von Tontragern und der Sendeunternehmen, InterGU-Jahrbuch 4 (1975) 91 (104 et seq.). Ср. также: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 383 et seq.; Staehlin, op. cit., 42, прим. 59; Stewart, op. cit., 231. 63. См.: статьи 6-14 ДВИФ. 64. Статья 7, пункт 1(b) и (c) Римской конвенции; статья 9, пункт 1 Бернской конвенции. 65. Ср.: Desjeux, La Convention de Rome, 132; Dittrich, op. cit., 920; Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 387. 66. Впрочем, считает автор, можно возразить, что цель соглашения следует представлять себе более прагматично, в том числе все правила и условия подобного соглашения. 67. Без (явного) согласия на запись или воспроизведение для целей передачи в эфир. 68. Это положение относится также к ретрансляции. 69. См.: Supreme Court 29 January 1999 - "Radio Melody III" Medien und Recht (MR) 1999/2, с примечанием Вальтера. 70. Статьи 6(ii) и 7 ДВИФ. 71. Хотя такого разъяснения не содержится в статье 7(1) Римской конвенции в отношении артистов-исполнителей, по-видимому оно тоже применимо. 72. В рамках конвенции термин «фонограмма» означает лишь запись звуков исполнения или других звуков, воспринимаемых исключительно на слух (ст. 1(а) Женевского договора). 73. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 404. 74. В Согласованном заявлении (CRNR/DC/97), касающемся статей 2(е), 8, 9, 12 и 13 ДВИФ, утверждается, что право распространения относится только к оригиналу или записанным экземплярам, которые могут быть введены в обращение как вещественные, осязаемые объекты. 75. Определение условий, если будут таковые, при которых действует исчерпание права на распространение после первой продажи или иной передачи прав собственности с согласия исполнителя, оставлено за национальным законодательством (ст. 8(2) ДВИФ). 76. Ср.: Stewart, op. cit., 236. 77. См.: Katzenberger, op. cit., 447 (466). 78. См., к примеру, статью 101 Закона об авторском праве США. 79. Кроме того, можно учесть, что в отношении авторского права в строгом смысле слова - за исключением самого права проката, - в Соглашении ТРИПС нет прямой ссылки на права использования, а в статье 9(1) говорится о таких правах лишь косвенно, когда рекомендуется применять основные положения Бернской конвенции. 80. Ср.: Katzenberger, op. cit., 447 (466); Reinbothe, op. cit., 707 (711); Reinbothe, TRIPS und die Folgen fur das Urheberrecht, op. cit., 735 (738); Staehlin, op. cit., 38 et seq., 42 et seq. 81. Ср.: Katzenberger, op. cit., 447 (466). 82. Средствами беспроволочной связи (ст. 2(f) ДВИФ). 83. См. пункт 37. 84. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 388; Stewart, op. cit., 234. 85. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 369. 86. Подробнее об этой полемике см.: ibid., 369 et seq. 87. См. соответствующее положение статьи 1(2)(с), Директива ЕЭС о кабельной и спутниковой связи. 88. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 6.03. 89. Различия в определении владельцев такого права на справедливое вознаграждение не должны приниматься во внимание (ст. 16, п. 1(а), подпункт (iv) в конце, Римская конвенция). 90. Это не так, если вещательная организация воспроизводит фонограмму для целей передачи в эфир (см.: Dittrich, op. cit., 925). 91. Ср.: Stewart, op. cit., 235; WIPO Guide to the Rome Convention, 7.28. 92. Ср.: Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 389; Stewart, op. cit., 235. 93. См.: Desjeux, op. cit., 156 et seq.; Nordemann/Vinck/Hertin/Meyer, op. cit., 389. 94. В статье 6bis, пункт 1, Бернской конвенции упоминаются иные посягательства на произведение, а также, кроме репутации, на честь автора. 95. Ср.: Dittrich, op. cit., 981. 96. Статья 21 Oсновных предложений также предлагала двойное исчисление в отношении исполнителей - со времени, когда состоялось исполнение, и с момента его публикации. Ср.: Basic Proposals for the Geneva Diplomatic Conference of December 1996, CRNR/DC/5 No. 21.04. 97. В первую очередь право исполнителя на запись ограничивается записями на фонограммы, тогда как Римская конвенция дает охрану и в отношении первой записи на аудиовизуальных средствах записи. 98. Такое право в интересах производителей фонограмм дает только Женевская конвенция. 99. См. соответственную резолюцию касательно аудиовизуальных исполнений, принятую Дипломатической конференцией в декабре 1996 г. 100. Право ввоза с целью распространения среди широкой публики дает производителям фонограмм только Женевский договор. 101. См. Согласованное заявление (CRNR/DC/97), касающееся статьи 15 ДВИФ. Ср.: Frotz, Gedanken zu einer Revision des Rom-Abkommens uber den Schutz der ausubenden Kunstler, der Hersteller von Tontragern und der Sendeunternehmen, InterGU-Jahrbuch 4 (1975) 104. 102. Ср.: Frotz, op. cit., 106. 103. Или создавая дополнительный протокол. 104. CRNR/DC/5. 105. CRNR/DC/99. 106. Если нет иного указания, пересмотр должен касаться всех фактических владельцев прав по Римской конвенции (артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций). 107. Ср.: Frotz, op. cit., 102 et seq. 108. Тем самым предоставляя охрану звуковым дорожкам кинематографических фильмов в случае их независимого использования. 109. Не следует принимать во внимание ни стандарт охраны на национальном уровне, ни «политическую» целесообразность. 110. За исключением передачи обществам по сбору отчислений. 111. За исключением передачи обществам по сбору отчислений. 112. Документ ILO/UNESCO/WIPO/ICR 16/7. 113. Ibid., No. 30. 114. Ibid., No. 31.
	© Prologo 2002 Пишите нам: info@prologo.ru  Телефон в Москве: 995-6967, 995-6955