Юридическая компания Prologo оказывает правовые услуги и проводит ликбез. правовой ликбез фемида эксклюзивные заметки Ирины Тулубевой международный трибунал

	Международный опыт разрешения в цифровой среде конфликтов, связанных с авторским правом* Карим Бенихлеф** Фабьен Желинас*** Введение. Сейчас, когда сильное впечатление новизны, возникшее при введении новых информационных технологий, постепенно уходит на второй план, настало время подвергнуть правовому анализу правила, нормы, директивы, кодексы, организацию и т.п., которые определяют рамки и характер правовых отношений участников торговых операций, совершаемых с помощью электронных средств. Следует проработать регламентацию электронной среды в свете плюралистических нормативных решений; с этой целью надо использовать как старые, так и новые источники. Альтернативные методы разрешения конфликтов представляет собой замечательный пример нормативной деятельности, которая, осуществляясь в условиях Интернета, позволяет исследователю опираться на приобретенный опыт, по-новому интерпретируя его в свете последних технологических разработок. Торговые сделки, проводимые в электронной среде, затрагивают весь круг правовых отношений. В этих правовых рамках возникают ощутимые трудности, осложняющиеся ввиду влияния факторов расстояния и неопределенности на возможность применения соответствующего закона или отправления правосудия. Использование альтернативных методов разрешения конфликтов, как показывает современная практика, – многообещающий путь. Длительное время посредничество и суд были ограничены условиями реального мира, и сегодня им предстоит проявить гибкость, управляемость, быстроту и простоту исполнения, экономичность, которые всегда оправдывали их существование и зачастую предопределяли их успех. Поэтому представляется важным адаптировать эти хорошо зарекомендовавшие себя институты к электронной среде, с тем чтобы сохранить все те качества, благодаря которым они остаются важными инструментами урегулирования споров в международной торговле. Мы намерены в первую очередь рассмотреть теоретические обоснования использования альтернативных механизмов разрешения конфликтов в киберпространстве. С этой целью проанализируем исторический прецедент, а именно торговлю Средневековья. Lex mercatoria, или закон торговцев, появившийся в то время, представляет собой замечательный документ, позволяющий воссоздать механизмы урегулирования частных конфликтов и регламентирования обменов в исторических условиях, характерной чертой которых была раздробленность общества, в данном случае в условиях средневековой Европы. Анализ принципа национального суверенитета позволит нам лучше понять установление норм, необходимых для решения конфликтов в частном порядке. Затем будут рассмотрены первые попытки создания альтернативных механизмов разрешения конфликтов в киберпространстве и самый последний опыт урегулирования в интерактивном режиме конфликтов, возникающих при осуществлении торговых операций в электронной среде. Такой беглый обзор позволит лучше понять связь между механизмами, используемыми вчера и сегодня. Целесообразно также рассмотреть чисто юридические аспекты функционирования новых институтов и их соответствие практике торговли электронными средствами. В равной степени представляется важным рассмотреть вопрос о том, как связано разрешение конфликтов в интерактивном режиме и конфликтов, касающихся интеллектуальной собственности. И действительно, наблюдатель отметит, что первый мировой опыт разрешения конфликтов в режиме «он-лайн» затрагивает как раз вопросы, связанные с интеллектуальной собственностью, а именно с доменными названиями. Более того, целесообразно также коснуться и деликатного вопроса о возможности третейского разрешений конфликтов, связанных с интеллектуальной собственностью. В этой связи следует отметить, что постепенно сходят на нет различия между третейским разбирательством дел, связанных с интеллектуальной собственностью, и других вопросов. Часть I. Теоретические основы суверенитета и конкуренция правовых систем. Электронная среда зачастую представляется как своеобразный вызов принципу национального суверенитета. Проявление верховной власти в отношении контроля за границами государства, соблюдения на его территории установленных правовых норм, наказания за несоблюдение действующих правовых норм и нарушение закона ослабло в результате установления новых электронных каналов коммуникаций. Поэтому целесообразно рассмотреть, как информационные технологии влияют на соблюдение принципа национального суверенитета. Приводимый ниже краткий экскурс позволит нам лучше понять ссылки на lex mercatoria. Суверенитет: изменяющееся понятие. Для того чтобы правильно ответить на вопрос, с какой целью и каким образом в Средние века торговцы использовали lex mercatoria, необходимо сказать несколько слов о принципе суверенитета. Это позволит доказать, что национальный суверенитет является понятием изменяющимся и что условия, предоставляемые информационными каналами связи в концептуальном отношении, не очень далеки от тех, что существовали в Средневековье. Понятие суверенитета имеет французское происхождение, корни которого уходят, если верить Карре де Мальбергу, в Средневековье. Назначение суверенитета состояло в том, чтобы собрать воедино раздробленную средневековую Европу. В наши дни суверенитет понимается как самостоятельная правовая концепция, формальное понятие, навязанное человеку. Тем не менее суверенитет является не чем-то неизменным или данным свыше, а всего лишь концепцией, подразумевающей власть и силу. Так как суверенитет основывается на минимуме обязательных норм, правил, он обусловливает существование права. Так, равенство с законодательной точки зрения государств на международной арене выступает в качестве нормы, направленной на то, чтобы умерить стремление к могуществу, которое лежит в основе суверенитета. Все-таки следует покинуть область чисто умозрительных построений и гипертрофированного символизма и заняться правовыми нормами. Право, так сказать, задает рамки понятию суверенитета. И действительно, этот термин при первом приближении совершенно невозможно сузить до концептуального построения, отделенного от суждений на тему власти или оценки ценностей, которые оправдывают его существование. Хинсли указывал, что понятие суверенитета формируется в зависимости от условий применения власти и соотношения сил на определенном отрезке исторического развития. Применение принципа территориальности, являющегося основой суверенитета, служит иллюстрацией того, каким изменениям может подвергнуться понятие суверенитета. Территориальность и физическое пространство являются основой построения концепции национального суверенитета. Противопоставляя территориальность виртуальности киберпространства, можно увидеть, что ослабевает стройность этой концепции. Таким образом, суверенитет можно представить как продукт своего времени. Как уже отмечалось, средневековая Европа была раздроблена на поместья герцогов, баронов и других феодалов. Между ними была поделена власть. Однако следует отметить, что сам феодализм не привел к непосредственному нарушению принципа суверенитета; тот продолжал служить ему основой. Король, безусловно, проводил в жизнь принцип суверенитета в отношении всех своих подданных, хотя такой суверенитет был далеко не полным. Принцы хотя и были верными слугами короля, но не его вассалами. Из своих владений они устроили автономные анклавы, которые королевская власть обходила стороной, а на территории этих дарованных королем земель местные владыки проявляли свою власть и чувствовали себя столь же независимыми по отношению к принцам, как последние по отношению к королю. Политическая организация, таким образом, строилась на суверенитете разобщенных владений, откуда и возникло представление о суверенитете короля как дарованном свыше. От этой концепции суверенитета еще далеко до суверенитета государства-нации, которое имеет монополию на применение силы, а следовательно, и закона. В таких условиях, естественно, возникает вопрос, как обеспечить правовую безопасность торговых сделок. Купцы, занимаясь торговлей, передвигались на большие расстояния, и им нужна была безопасность для ведения своих дел. В те времена территориальной и политической раздробленности торговцы сталкивались с опасностью для жизни, к тому же они должны были платить различного рода налоги, пошлины, подати, которые “на них налагали бесчисленные правители, городские власти и местные владыки за переезд через мост, переправу или просто за проезд по частным землям”. Высокопоставленным особам нужна была торговля для того, чтобы набить свои сундуки и обеспечить экономическое благоденствие своих поместий. В некоторых городах проводились большие торговые ярмарки, куда стекались торговцы со всех уголков средневековой Европы, чтобы продать или купить товар. Эти ярмарки и стали тем рынком, где складывались правила торговли. Торговцы также начали объединяться, образуя гильдии и ассоциации, в ходе деятельности которых и стали разрабатываться “законы” частной торговли. Торговцы установили для себя правила - lex mercatoria, и приняли меры по их соблюдению, налагая эмбарго или исключая из членства своих объединений за нарушение этих правил. Можно провести аналогию между условиями средневековой Европы и электронной среды. Разобщение можно обнаружить и в виртуальном пространстве, где принцип территориальности частично утрачивает свой смысл. Ни одно государство не сможет справиться в одиночку с управлением мира, учитывая, что действующие лица находятся вне его границ. Но как писал Хэдфилд, “потребность в правовой структуре для поддержания отношений в киберпространстве остается столь же фундаментальной, как и в Средневековье”. Разработка lex electronica является, по сути, естественным продолжением lex mercatoria. Пользователи Интернета на данном этапе развития этого информационного средства не строят иллюзий по поводу создания последовательной и всеобъемлющей системы установления норм. Поэтому представляется целесообразным ограничиться правовым регламентированием торговых операций, совершаемых в электронной среде, в частности с помощью установления норм частной торговли. Таким образом, представляется, что Интернет в определенном смысле обостряет конкуренцию между суверенными пользователями. Другими словами, установление правовых норм более не исключительная привилегия государства. Впредь надо рассматривать в более широком контексте тот факт, что торговцы в киберпространстве устанавливают и заставляют выполнять свои правила, в частности прибегая к судам, действующим в том же киберпространстве. Столкновения суверенитетов. Коммуникационные сети в электронной среде мало зависят от национальных границ. Гибкость, неосязаемость информации и повсеместность ее распространения, методы шифрования, сохранения анонимности и, кроме того, постоянно возрастающее число пользователей информации препятствуют в практическом плане любым попыткам установления правовых норм в Интернете. В этой связи представляется интересной идея важности независимого передвижения, выдвинутая Ругги, так как она позволяет лучше понять новые экономические условия. Экономическая интеграция, как на региональном, так и мировом уровнях, не может не привести к сокращению вмешательства государства. Транснациональные финансовые рынки, в свою очередь, работают в условиях видимости автономии и создания так называемых оффшорных зон, т.е. мест, которые находятся вне государственного правового поля. Возникает своеобразная внетерриториальная сфера, где правит только коммерция. Суверенитет становится достоянием передвижения, он более не имеет территориальных границ. Такие оффшорные рынки представляют собой новую форму средневековых ярмарок, на которых торговцы разрабатывали правила и осуществляли свои сделки независимо от законов тех мест, где проводились торговые операции. В те далекие времена правители не стремились навязать свои законы торговцам, прибывающим со всех концов Европы, прежде всего потому, что им было хорошо известно, что в таком случае вся коммерческая деятельность переместилась бы в другое место и лишила бы их дохода, который приносили торговые ярмарки. Напротив, правители старались обеспечить безопасность торговцам и проведению сделок, понимая, что они не могут навязать свои правила. Сегодня государства, хотя и за счет потери своего влияния, вынуждены мириться с существованием анклавов, не имеющих четко выраженных территориальных границ. Следует тем не менее признать, что государства еще до того, как была разработана технология, позволяющая моментально перемещать капиталы, не могли претендовать на то, чтобы проявлять верховную власть в отношении всего круга или даже части участников международных экономических отношений. Таким образом, сокращение властных полномочий государств носит скорее ограниченный характер, хотя и следует признать, что развитие технологий привело к ослаблению их некоторых прерогатив. Принцип территориальности утрачивает свой смысл с появлением электронных сетей, которые опоясывают сегодня всю планету и позволяют осуществлять финансовые операции в реальном режиме времени. Передвижение, по определению, не закреплено в определенной точке, на определенной территории и на него не распространяется верховная власть. Это его свойство становится все более ощутимым, когда перемещение происходит в электронной среде и таким образом приобретает черты виртуальности. Мы уже останавливались на том, как подходили к понятию суверенитета феодальные вельможи, стремясь избавиться от опеки церкви. Затем мы перешли от мистического, даже можно сказать, священного суверенитета церкви к мирскому суверенитету государства, а сегодня речь идет о плюралистическом или составном суверенитете. После периода суженного понимания суверенитета сейчас это понятие вновь приобретает черты фрагментарности и расплывчатости, проходя исторические циклы развития. Говорят даже, что мировое сообщество вступает в период неофеодализма. Сегодня ввиду действия факторов разрушения современного суверенитета, а если говорить более точно, то ввиду растущего технологического воздействия мы являемся свидетелями нового этапа интеграции пространства и времени в мире капитализма. Статичность положения сменяется раздробленностью времени и пространства. Принцип территориальности как теоретическая основа суверенитета теряет свой смысл в этом гиперпространстве. Суверенитет, в его классическом или символическом виде, сейчас претерпевает серьезные изменения и вынужден вступить в противоречие с другими конкурирующими его разновидностями, стремительно идущими ему на смену в некоторых областях, где он занимал прочные позиции. Неофеодализм – это, безусловно, не прямое возвращение в Средневековье. Иными словами, государство в наши дни сталкивается с конкуренцией в осуществлении права суверенитета в условиях, естественно, отличающихся меньшей анархией и нестабильностью. В феодальных обществах, как мы уже видели, существовала необходимость в короле, монархе. В период постмодернизма общество по-прежнему нуждается в суверене, роль которого играет государство. А кто же тогда играет роль феодалов? Мы говорили о глобальном гражданском обществе, международных финансовых рынках, о тех, кто определяет практику и правила международной торговли, и о тех, чья деятельность протекает в киберпространстве. В Интернете отражаются эти тенденции развития внешнего мира, которые политологи не могли не заметить. Создание виртуального мира, позволяющего совершать транснациональные операции с помощью электронных средств, – это особенный процесс, участники которого уже начали разрабатывать свои собственные правила, выходя за рамки национального законодательства. Именно в этом контексте развиваются различные инициативы по поиску механизмов разрешения конфликтов в электронной среде. С тем чтобы восполнить с правовой и технической сторон пробелы в работе законодателей, представители частного сектора сами определяют правила и способы их претворения в жизнь. Теоретические выкладки, предложенные здесь на суд читателя, служат, таким образом, основой различных практических действий, совершаемых в электронной среде. Безусловно, lex electronica разрабатывается на основе свода правовых норм, который составляется исходя из международных конвенций, общих принципов международного торгового права, национальных законов, в отдельных случаях применяются соглашения международной торговли и прецеденты. Строго говоря, помимо правового подхода на риторическом уровне политические и экономические соображения берут верх. Часть II. Недавнее прошлое и ближайшее будущее в разрешении споров. Правовые рамки новых механизмов отправления правосудия в Интернете. Изложение того, как происходит разрешение споров в Интернете, дает прекрасную возможность не только представить плюралистический подход к установлению норм, о чем говорилось в первой части, но и осветить некоторые правовые вопросы, которые возникли в результате образования электронной среды, для которой не существует национальных границ. Поэтому мы сначала коснемся первого опыта применения механизмов разрешения конфликтов в интерактивном режиме. Это рассмотрение недавнего прошлого должно помочь в понимании вопросов, возникших в связи с появлением новых механизмов, и перспектив, которые открываются перед будущим правосудия или правосудием будущего. Первый опыт. Прежде всего следует рассмотреть самый ранний опыт в этой области, а именно научно-исследовательские проекты, которые позволили выявить почти за пять лет до наступления третьего тысячелетия некоторые проблемы, решение которых положило начало инициативам, продолжающимся и поныне (о них будет сказано ниже). Научно-исследовательские и экспериментальные проекты Виртуальный суд (VirtyualMagistrate). В результате сотрудничества Института права в киберпространстве (CLI)) и Национального научно-исследовательского центра автоматизированной обработки информации (NCAIR) в марте 1996 г. был создан проект по виртуальному суду – арбитражной службе в интерактивном режиме. Первоначальная цель проекта заключалась в изучении вопросов, связанных с разрешением споров, возникающих между пользователями и операторами сети или же между самими пользователями. Круг рассматривающихся вопросов ограничивался конфликтами, возникающими в связи с сообщениями или файлами, содержание которых противоречит закону. Процесс “арбитража” был добровольным и велся главным образом по электронной почте. Следует уточнить, что был введен механизм, согласно которому хотя и предусматривалось некоторое “обязательное” действие, но не в полной мере, как это следует по закону и в соответствии с соглашениями о признании и выполнении арбитражных решений. Проект виртуального суда в настоящее время продолжает осуществляться под руководством Юридического колледжа Чикаго-Кент. Бюро Омбудсмена в интерактивном режиме (Online Ombuds Office). Этот проект является инициативой, с которой выступил Центр информационных технологий и разрешения споров, действовавший на базе Массачусетского университета. Начиная с 1996 г. оно предлагает свои посреднические услуги в разрешении некоторых конфликтов, возникающих в Интернете, в частности между членами дискуссионной группы, конкурентами, провайдерами услуг и их абонентами, а также в решении вопросов, связанных с интеллектуальной собственностью. Были проведены исследования по использованию текстового материала и графических изображений в целях оказания помощи участникам урегулирования споров по выбранной ими процедуре. Предложения по урегулированию направляются участникам процесса, которые, обмениваясь графическими материалами и используя другие технологии, пытаются установить степень неудовлетворенности сторон и более четко определить, что они хотят друг от друга. Этот проект продолжает осуществляться и сейчас. Киберарбитраж (CyberTribunal). Это экспериментальный проект, разработанный в сентябре 1996 г. Научно-исследовательским центром публичного права (CRDP) Монреальского университета. В задачу проекта входило определение возможности использования альтернативных механизмов разрешения конфликтов, возникающих в электронной среде. Деятельность, развернутая в рамках данного проекта, намного шире, чем первых двух, упомянутых выше. Следует прояснить, что, несмотря на свое название, “CyberTribunal” не выступал в качестве судебного органа, его задача – прежде всего облегчить диалог между участниками спора (функция посредника), а при необходимости предоставить административную и техническую помощь в процессе принятия решений, основанного на взаимном желании сторон (арбитраж). Этот проект был завершен в декабре 1999 г., а его основатели затем разработали новый проект “eResolution”, который будет рассмотрен ниже. Современные инициативы. С самого начала необходимо отметить, что практически все инициативы, связанные c урегулированием конфликтов в интерактивном режиме, не имеют соответствующей технической инфраструктуры, а также опыта разрешения споров в реальной сфере. Число таких инициатив к тому же точно установить сложно, так как оно непостоянно, а иногда значительно изменяется. Учитывая сказанное выше, сконцентрируем внимание на инициативах, которые, опираясь на крепкую техническую инфраструктуру, были успешны в разрешении действительных споров и по этой причине могут дать полезную информацию. Две из них следующие: служба по разрешению споров между потребителями, используемая в “SquareTrade”, и служба разрешения конфликтов в интерактивном режиме, связанных с названиями территорий, используемая в проекте “eResolution”. SquareTrade. Основана осенью 1999 г., ведет урегулирование споров между потребителями в интерактивном режиме исключительно в области электронной торговли (С2С). Эта американская организация предоставляет услуги в разрешении споров на двух уровнях: прямые переговоры и посредничество. Она установила партнерские отношения с “eBay” (один из самых крупных вэб-сайтов аукционной торговли), благодаря чему в кратчайшие сроки сумела заполучить большое число конфликтных дел. Осуществляемая в весьма дружественном духе процедура способствует мирному решению вопросов на всех стадиях. Сначала покупатель и продавец, обратившиеся с жалобой в “SquareTrade”, предоставляют все имеющиеся в их распоряжении данные в электронной форме. Затем обе стороны получают уведомления по электронной почте. Приняв в свою очередь ответ, “SquareTrade” открывает сторонам доступ к материалам на защищенном сервере, сообщая пароль и имя пользователя. На этом этапе стороны могут попытаться пойти навстречу друг другу и решить спор. Если стороны не могут прийти к согласию, они. в свою очередь, могут попросить “SquareTrade” назначить им посредника за умеренную плату. Если сторонам удается прийти к согласию - с помощью или без помощи посредника, - то спор считается разрешенным, о чем сторонам сообщается в документе, где излагаются условия урегулирования спора. eResolution. Эта организация, основанная осенью 1999 г., ведет в интерактивном режиме урегулирование споров, касающихся названий доменов. Впервые она приступила к оказанию услуг по разрешению споров в интерактивном режиме после получения аккредитации от международной организации по присвоению названий и номеров в Интернет (The Internete Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN) с целью урегулирования вопросов, связанных с названиями доменов, что соответствует политике ICANN, принятой 1 января 2000 г. С этого времени несколько сотен дел во всем мире были решены с помощью процедуры, установленной в “eResolution”. Используемая ICANN процедура позволяет избежать трудностей, связанных с исполнением принятых решений, включая принудительные меры. Обладатель права на название домена связан условиями контракта, заключенным им с регистратором, который для того, чтобы быть аккредитованным в качестве регистратора, берет на себя обязательства следовать политике ICANN по разрешению споров, связанных с названием домена. В силу взятых на себя обязательств регистратор исполняет решения, если только в точно установленные сроки в суд не подается апелляция о незамедлительном аннулировании или осуществлении передачи названия в установленном порядке. С самого начала работы проекта “eResolution” процедура, используемая ICANN и основанная на документах, была переведена в процедуру в режиме «он-лайн». Нововведенная технология позволяет сторонам, руководителям и кураторам работать в интерактивном режиме. Все дела ведутся в условиях безопасности, которая гарантирована введением пароля и именем пользователя. Наша цель заключается не в том, чтобы дать оценку используемой ICANN процедуры, а проанализировать то, как она была проведена с использованием технической базы. Это связано помимо всего с характером процедуры, ведущейся в интерактивном режиме, которая представляет собой своеобразный «договорной арбитраж», или другими словами, процедуру, которая имеет все характеристики арбитражного разбирательства, за исключением того, что при некоторых условиях она не подменяет полностью судебный процесс. В результате следования политике ICANN было принято более 2500 решений, касающихся названий доменов. Постепенно из этой массы решений сформировался целый свод правил. Интересно отметить, что эти решения в значительной своей части базируются на нормативных документах ICANN. Очевидно, что эти правила, появившиеся в результате процесса принятия решений в частном секторе, способствуют разработке lex electronica. Все эти решения приняты в области интеллектуальной собственности и права на торговые знаки, где частные лица принимают участие в установлении норм с учетом работы в электронной среде и таким образом способствуют разработке правовых рамок торговых операций в электронной среде. Вмешательство государственных органов в данном случае минимально. Само собой разумеется, что судебные инстанции не связаны решениями, принимаемыми в со- ответствии с процедурой, установленной ICANN. Тем не менее вполне очевидно, что соответствующая судебная инстанция по разрешению споров, связанных с названием доменов, не могла бы игнорировать принципы, выработанные в процессе законодательной практики ICANN. Те правила, прак- тические методы и принципы, которым следуют участники этого процесса, естественно, являются факторами, которые должна будет учесть судебная инстанция. В противном случае судебное решение легко может войти в противоречие с той деятельностью, которую такое решение призвано регулировать. Эта практика применения lex electronica в отдельном секторе неизбежно окажет воздействие на другие области права, связанного с интеллектуальной собственностью, и будет выступать в качестве примера плюралистического формирования правовых норм в Интернете. Плюралистический путь установления норм, вероятно, является единственным методом обеспечения правового урегулирование в этой сфере. Механизмы разрешения споров в интерактивном режиме способствуют определению и выявлению основных правил, методов и практики применения lex electronica, поэтому им следует уделять особое внимание. Опираясь на ряд основополагающих правил, разработанных в рамках политики ICANN, представители частного сектора сумели преодолеть встающие перед ними трудности, которые ранее, казалось, нелегко поддавались правовому регулированию. Таким образом, налицо прецедент, который не может быть проигнорирован юристами. Кроме того, практическое воплощение политики ICANN в проекте “eResolution” является важным этапом разработки механизмов урегулирования споров в интерактивном режиме. На следующем, уже начавшемся этапе должны определиться роли различных участников процесса отправления правосудия в Интернете. Методы установления стандартов и модели правосудия. В отличие от других областей, где острая конкуренция между судебной практикой и активной деятельностью по саморегулированию не вызывает особых трудностей в отправлении правосудия, когда государство не вмешивается или частично уступает инициативу частному сектору, наблюдается тенденция к возникновению весьма острых противоречий. Различные затруднения возникают в зависимости от специфики области, к которой применяется правосудие: области потребления (В2С) или коммерческой области (В2В). Отправление правосудия в области потребления. Главная трудность, возникающая при внедрении новых механизмов регулирования в интересах потребителя, заключается, как правило, в том, что довлеющими оказываются соображения общественного порядка, рассматриваемого государством в качестве основы ценностей, защита которых всегда оправдывает его вмешательство. В условиях не ограниченной национальными рамками нематериальной среды интересующие нас вопросы сводятся к праву выбора применимых законов, домициля и к праву на арбитраж. В сфере потребления, обретшей международный характер, дискуссии о выборе судопроизводства ведутся, во-первых, между ассоциациями, защищающими интересы потребителей, и ассоциациями, представляющими деловые круги, а во-вторых, между Европой и Соединенными Штатами Америки. Европейская позиция, сказывающаяся в значительной мере на той форме, которую принимают в мировом масштабе нормы и правила в сфере потребления, и по сей день состоит в том, чтобы не проводить никаких значительных перемен в правах потребителей, которые в целом согласованы внутри Европейского союза, одновременно поощряя развитие и внедрение внесудебных методов урегулирования споров с целью стимулирования электронной торговли. Положение о применимом законе. Во-первых, что касается выбора применимых законов, то в Римской конвенции еще до появления Интернета было предусмотрено, что “в результате выбора сторонами применимого закона потребитель не может лишаться охраны, которую ему обеспечивают обязательные положения закона той страны, резидентом которой он является”. Применение этого режима к договорам с потребителями, заключаемым на расстоянии при помощи телекоммуникационных средств, как, например, Интернета, подтверждено Директивой 1997 г., касающейся договоров, заключаемых на расстоянии и защиты интересов потребителей. Этот режим, по всей видимости, означает, что потребитель при сделках через Интернет пользуется защитой закона своей страны, а местонахождение ни продавца, ни его торговых представителей не имеет значения. Положение о домициле. В отношении домициля Регламент Совета от 22 де- кабря 2000 г, касающийся юрисдикции, признания и исполнения решений по гражданским и торговым делам, следует логике положений Брюссельской конвенции, которая, затрагивая вопросы потребления, предоставляет потре- бителю возможность выбирать по своему усмотрению суд по месту своего проживания или суд государства-члена, на территории которого проживает продавец, и запрещает последнему выбирать иную судебную инстанцию, кроме судебной инстанции государства-члена, на территории которого проживает потребитель. Также запрещено включать в договор те условия, которые еще до возникновения спора приводят к отступлению от указанного режима, не запрещены только те условия, которые позволяют потребителю обращаться в иные судебные органы. Европейские органы отдают себе отчет в том, что такой режим чреват сдерживанием развития электронной торговли. Так, в одной из своих деклараций Совет возлагает на Комиссию задачу подготовить доклад, в котором следует особое внимание уделить применению регламента в отношении потребителей, малых и средних предприятий, в частности в рамках электронной торговли, и предлагает в связи с этим Комиссии подготовить, если это необходимо, поправки к регламенту до истечения установленного срока. Положение об арбитраже. Формально положения, ограничивающие право выбора судебной инстанции для решения договорных отношений с потребителем, нельзя применить к арбитражной инстанции. Если провести анализ возможностей третейского решения в спорах, одной из сторон которых является потребитель, естественно следует обратиться к Директиве Совета, касающейся проблемы недостаточности условий договоров, заключенных с потребителем. В ней упоминаются положения, цель которых или следствие «исключить или ущемить право потребителя подать иск в суд или предпринять другие законные действия, в частности, вынуждая потребителя обращаться исключительно в арбитраж, не обеспеченный нормами права». Сфера применения этого расплывчатого условия остается в высшей степени неопределенной, что заставляет осмотрительных участников экономических сделок, среди прочих, истолковывать его по аналогии и в духе более четких и весьма ограничительных положений, регулирующих возможности выбора судебного органа. С точки зрения чистой логики трудно понять, чем может отличаться арбитражная инстанция, если только не принять во внимание практические преимущества третейского механизма для всех заинтересованных сторон. В деле “Осеано” Европейский суд проанализировал обстоятельства, связанные с включением в договор условия выбора судебного органа, и те последствия, которые имело бы в свете Директивы применение этого условия для сбалансированности обязательств сторон. Что примечательно в решении Европейского суда, признавшего условие выбора судебного органа недействительным, так это то, что аналитический подход, учитывающий обстоятельства дела, привел бы, судя по всему, к утверждению арбитража в качестве достаточно сбалансированного средства. Однако с учетом экономических рисков подобной гипотезы будет недостаточно для того, чтобы убедить участников экономических сделок до такой степени, что они готовы будут полагаться на арбитраж в спорах с потребителями. Законодательство США отличалось большей гибкостью в плане совершенствования правовых условий, благоприятствующих развитию электронной торговли профессионалов с потребителями. В нем предусмотрены более широкие возможности выбора, а его положения об арбитраже, которые вполне справедливы, имеют юридическую силу и часто применяются. Однако подробный анализ законодательства США может принести мало пользы, поскольку, когда речь идет о глобальной сети и об обязательных положениях, большую роль играет правило наименьшего или наибольшего общего знаменателя, в том смысле, что продавец или профессионал, стремящийся распространить свои предложения товаров или услуг по всей сети, вынужден подчиняться обязательным положениям, действующим на той территории, где они в наибольшей степени защищают интересы потребителя. Поскольку право выбора применимого закона и судебной инстанции, а также право на арбитраж, устанавливаемые еще до возникновения спора, являются важным условием для развития частных инициатив в области правосудия, можно констатировать, что на подведомственных конкурирующих территориях создается мало возможностей для выбора. Европейские государства отдают себе отчет в существовании этой проблемы и преисполнены решимости содействовать введению внесудебных механизмов урегулирования конфликтов с потребителями. К сожалению, не совсем понятно, каким образом европейская сеть может улучшить международную систему. Помимо этого, нерешенным остается вопрос о роли государства и обоснованности сдерживающих механизмов. С одной стороны, идея создания системы государственной аккредитации центров или механизмов урегулирования споров с потребителями остается на повестке дня, несмотря на протесты со стороны частного сектора; с другой, пока нет удовлетворительного ответа на вопрос о возможности установления механизмов a priori ограничительного характера. В этих условиях единственно реальным, способствующим быстрой разработке новых механизмов в мировых масштабах остается такой путь, который с самого начала исключает любую договорную систему, a priori связывающую потребителя. С учетом общепризнанного несоответствия судебных издержек и сумм, оспариваемых потребителем, внесудебное урегулирование споров по-прежнему вызывает определенный интерес, даже если его осуществлять в интерактивном режиме. Несмотря на замедленные темпы развития законодательства и путаницу в нормативной сфере, которым еще грозит продлиться какое-то время, роль государства, как представляется, здесь четко прослеживается. Свидетельством тому служат усилия, направленные на принятие после международных консультаций основных принципов урегулирования споров с потребителем. Решение коммерческих споров. Формально международный арбитраж обязан своей эффективностью Нью- Йоркской конвенции 1958 г. о признании и исполнении решений иностранного арбитража и активизации обновления национальных законов об арбитраже. Нью-Йоркская конвенция обязывает суды 125 государств – участников договора признавать письменные арбитражные соглашения и заявлять о своей неправомочности при обращении к ним по поводу спора, подпадающего под арбитраж. Кроме того, Нью-Йоркская конвенция обязывает государства – участников договора признавать и исполнять решения иностранного арбитража при условии их права контроля только по вопросу о публичном порядке. И это именно та модель, которая, по нашему мнению, будет использоваться для отправления правосудия в областях, которые не могут быть сведены к коммерческой деятельности. Форма соглашения и арбитраж в интерактивном режиме. Прежде всего следует отметить, что юридическая инфраструктура, на которой основывается международный арбитраж, без больших проблем может выдержать переход к использованию электронных средств коммуникации. Первый существенный вопрос касается подтверждения юридической силы арбитражного соглашения, заключенного при помощи электронных средств. Здесь проблема встает в связи с формой соглашения, устанавливаемой порой в соответствии как с национальными, так и международными законами в отношении юридической доказательности арбитража или его положений. Согласно национальным законам некоторых стран, для признания правовых следствий арбитражного соглашения требуется его оформление в письменной форме. Если рассматривать вопрос на международном уровне, то при строгом прочтении Нью-Йоркской конвенции также можно говорить, что требуется письменная форма. Что же в таком случае подтверждает действительность арбитражного соглашения, заключенного в интерактивном режиме? В отношении национальных законов очевидно, что приведение правил, касающихся формы соглашения, в соответствие с новыми требованиями торговли не везде пройдет одинаково быстро или гладко, но это будет сделано. В отношении Нью-Йоркской конвенции рекомендуется ее гибкое толкование, с тем чтобы обеспечить приравнивание нематериальных документов к письменным. Второй вопрос касается оформления документов. Эта проблема также представляется второстепенной, если подходить к ней как к препятствию на пути проведения арбитража в цифровой среде. При согласии сторон ничто не может препятствовать оформлению документов электронными средствами. Что касается доказательства отсылки и получения электронных сообщений, то средства внутренней безопасности, уже имеющиеся в распоряжении надежных центров, занимающихся урегулированием споров в интерактивном режиме, позволяют вполне удовлетворительно обойти эту проблему. То же самое относится и к проблеме конфиденциальности переписки. Третий вопрос касается судебного разбирательства. Здесь можно провести разграничение между судебным заседанием, включая представление свидетельских и письменных доказательств, с одной стороны, и местом проведения арбитража – с другой. По поводу судебных заседаний известно, что видеоконференции уже используются рядом международных третейских судов. Сегодня эта методика благодаря Интернету распространятся все более широко и позволяет сэкономить значительные средства. Следует напомнить также, что большую часть арбитражной процедуры составляет обмен корреспонденцией и документацией между сторонами и третейским судьей, который может осуществляться при помощи электронных средств. Говоря о представлении письменных доказательств, коротко заметим, что стороны могут ими свободно распоряжаться в большинстве случаев правового разбирательства. Напомним также, что проблема оцифровывания документов встает только при оспаривании их подлинности, что является довольно редким случаем. Касательно места судебного разбирательства просто вспомним наметившуюся тенденцию соглашаться с установлением фиктивного места для проведения арбитража, то есть такого места, куда для проведения процедуры не должны приезжать ни стороны, ни арбитры. Четвертый и последний вопрос относится к вынесению арбитражного решения. При достаточно глубоком анализе проблема, встающая при вынесении решения, в значительной мере может совпадать с той, о которой мы говорили в связи с положением об арбитраже. Здесь следует упомянуть еще одну трудность: решение должно быть подписано. Как и в отношении арбитражного соглашения, можно надеяться, что согласования технических норм и гибкого толкования существующего законодательства будет достаточно для того, чтобы весьма быстро убедить участников в обязательной силе решения, имеющего электронную форму. Помимо прочего, интерактивный арбитраж не заставит себя ждать. Арбитраж и электронная торговля. Выше говорилось о происхождении и развитии lex electronica. В заключение посмотрим, какое влияние электронная торговля сможет оказать на развитие норм вненационального права и на отправление правосудия. Электронная торговля теоретически претендует на международное распространение и быстро завоевывает свои позиции в практическом смысле. С одной стороны, национальные законы и суды воспринимаются как все более чуждые реалиям международной торговли. Неоспоримым доказательством этому служат все более частые обращения к международному арбитражу и к принципам вненационального права. С другой стороны, «имманентные» нормативные системы воспринимаются как недостаточные, поскольку они всегда оказываются неполными, а иногда имеют слишком общий характер. В своем поиске справедливых законов и правосудия, соответствующих их деятельности, участники экономических сделок сегодня не имеют иного выбора, кроме как обращаться к механизмам, которые в максимальной степени используют свободу заключения договора и определения его условий. В отношении реально осуществляемого права можно ожидать значительный рост числа кодексов поведения, типовых контрактов, являющихся более или менее обязательными, а также формализованных правил и обычаев, которые в определенных областях имеют для сторон законную силу. Саморегулирующийся инструмент такого типа позволяет, с одной стороны, адаптировать правила к конкретной и меняющейся практике в данной области, а с другой – избежать весьма неэффективных разовых договоренностей, вынуждающих каждую сторону в условиях отсутствия стандартных документов индивидуально оговаривать условия каждого договора. Инструмент такого типа станет более часто применяться и ему, вероятно, предстоит обрести огромное значение, если в будущем произойдет слияние роли саморегулирующихся ассоциаций и крупных электронных рынков. Что касается правосудия и его отправления, то наш анализ следует той же логике. Арбитраж является единственным действенным средством разрешения споров в рамках электронной торговли, неизбежно имеющей международный характер, а арбитраж в интерактивном режиме – единственным механизмом, который может гарантировать соответствие расходов на отправление правосудия тем суммам, о которых идет речь в международных контрактах, уже не являющихся прерогативой крупных компаний. Как и в случае реально существующих правовых норм, применимых к контрактам, согласование норм при разрешении споров все больше отклоняется от правил проведения разбирательств в рамках той или иной конкретной правовой системы. Положения по разрешению споров также обычно диктуются, но в меньшей мере, традициями соответствующей сферы отношений. И здесь можно ожидать, что если роль коммерческих объединений в будущем станет сопоставимой с ролью крупных электронных рынков, то третейский суд станет делом обычной судебной практики. Возможно ли разрешение третейским судом споров, связанных с интеллектуальной собственностью? Выше уже была дана краткая характеристика разрешения споров, связанных с названиями доменов, которое проводится в соответствии с политикой и правилами, принятыми ICANN. Эти правила и политика во многом основываются на праве на товарные знаки. ICANN благодаря своей монополии на адресную систему Интернета имеет возможность обеспечить соблюдение этих правил, вменяя их в обязанность регистраторов и собственников названий доменов. Эта монополия создает de facto замкнутую нормативную сферу, которая в определенной степени остается закрытой для применения общих принципов арбитража. Вследствие этого вопрос о возможности арбитражного разрешения споров, связанных с интеллектуальной собственностью, в рамках конфликтов, касающихся названий доменов, не встает. Несмотря на то что ICANN уполномочена государственной властью, Конгрессом США, она выступает в качестве частного лица в вопросах адресной системы Интернета. Отметим, что система разрешения споров, применяемая ICANN, представляет собой прецедент и что существует возможность распространения этой модели на решение других вопросов интеллектуальной собственности. Представляется,что механизмы разрешения споров в интерактивном режиме могли бы весьма плодотворно использоваться в правовых рамках разрешения споров, касающихся интеллектуальной собственности, которые могут возникнуть в результате сделок через Интернет. Поэтому встает вопрос о возможности арбитражного разрешения споров, касающихся интеллектуальной собственности, и в других областях. Этот вопрос на протяжении долгого времени оставался проблемным, так как он связан с ролью органов власти в предоставлении и признании права на интеллектуальную собственность. Однако кажется, что национальные законодатели стали более либерально подходить к делу, придавая больше значения свободе волеизъявления сторон. Так, можно сказать, что рассмотрение подобных дел в арбитраже более не является серьезной проблемой, хотя следует отметить, что разные страны следуют этому принципу в разной степени. Рассмотрение законодательной базы различных стран позволяет сделать вывод, что большинство развитых стран сегодня признают возможность третейского разрешения споров, касающихся интеллектуальной собственности. При этом обращение в арбитраж предполагает наличие договора, заключенного сторонами, и включение в него оговорки об арбитраже. Само собой разумеется, что при отсутствии договорных обязательств или оговорки об арбитраже стороны всегда могут добровольно пойти на решение спора путем арбитража, даже если такой путь более рискован. Так, предметом споров, решаемых третейским судом, могут быть лицензионные договоры, связанные с интеллектуальной собственностью, договоры об уступке прав на интеллектуальную собственность, а также договоры, относящиеся к созданию интеллектуальной собственности (договоры о проведении исследований или трудовые договоры). Очевидно, что в электронной среде, где нормы устанавливаются в первую очередь на договорной основе, споры по договорам, связанным с интеллектуальной собственностью, могут разрешаться с помощью механизмов интерактивного урегулирования конфликтов. Поэтому можно с уверенностью сказать, что арбитражная юриспруденция получит дальнейшее развитие на основе принципов lex electronica, который должен открыть возможность правого обеспечения электронных операций в области интеллектуальной собственности. Также очевидно, что некоторые споры, в основе которых не лежат договорные отношения, как, например, споры о контрафакции, не будут рассматриваться при помощи механизмов урегулирования споров в интерактивном режиме. В этих случаях следует прибегать к традиционным судебным методам. Заключение. Быстрое развитие урегулирования споров в интерактивном режиме происходит отнюдь не в результате деятельности национальных и международных органов власти, контролирующих установленные правовые структуры, а, напротив, в значительной степени ввиду их неспособности справиться в условиях изменяющейся правовой среды с процессом, который принято называть “глобализацией”. Частная инициатива, управляющая судебной практикой, и не знающее национальных границ нормотворчество, к которому она приводит, не новое явление. Как было отмечено в части I, корни следует искать в организации средневековыми гильдиями торговли, а развитие следует логике саморегулирования, и теперь можно предположить, что эта логика была только на короткое время нарушена территориальным монопольным суверенитетом государств; сегодня эта парадигма теряет под собой почву. Поэтому не следует удивляться, встречаясь с возрождением этих процессов в киберпространстве, которое благодаря своей приспособляемости и транснациональным тенденциям развития служит прекрасной основой для такого (уже не первого в истории) нормотворческого эксперимента. Однако теоретическое объяснение и исторические факторы, оправдывающие это явление, очевидно, не всегда привлекают внимание заинтересованных сторон, которые стремятся к практическим результатам: эффективности, сведению расходов к минимуму, скорости, рациональности, разрешению споров при помощи современных технологий. С учетом этих реалий национальные и международные органы власти должны способствовать внедрению механизмов урегулирования споров, которые направлены прежде всего на то, чтобы обеспечить беспрепятственную и менее дорогостоящую реализацию прав сторон — как потребителей, так и коммерсантов — в электронной среде, которая в противном случае не будет способствовать утверждению этих прав. Нельзя жертвовать таким образцовым доступом к правосудию ради идеологической догмы. Информационно-коммуникационные технологии просто упрощают доступ к справедливости и тем самым дают гражданам возможность быть услышанными. Разве не логично, чтобы правосудие тоже выиграло благодаря новым технологиям? Разрешение в интерактивном режиме возникающих в электронной среде споров является, по нашему мнению, всего лишь одним из этапов; ведь еще предстоит внедрить аналогичные электронные методы в сферу традиционного правосудия. Это не может не способствовать достижению демократичного идеала доступа к справедливости. * - Copyright Bulletin, Vol. XXXV, No. 4, 2001 ** - Автор [Karim Benyekhlef] — профессор факультета права Монреальского университета, Канада. *** - Автор [Fabien Gelinas] — адвокат, имеющий право выступления в высших судах Квебека, заместитель председателя и генеральный советник организации “eResolution”, бывший генеральный советник Международного арбитражного суда при Международной торговой палате, Канада. Авторы выражают признательность г-ну Реми Кузаму за его большую, ценную помощь.
	© Prologo 2002 Пишите нам: info@prologo.ru  Телефон в Москве: 995-6967, 995-6955